依法不得撤销的公益性赠与之认定.docx

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1、摘要:我国合同法与慈善法就公益性赠与排除赠与人任意撤销权的规定存在冲突。民法典试图通过引致规范来解决这一问题，但同时带来如何解释“依法不得撤销”的问题。维护公益捐赠的诚信、公益性赠与的特殊性是公益性赠与中排除赠与人任意撤销权的原因。公益性“赠与”的赠与人不包括公益组织,赠与人与受赠与人之间须存在实质上的利益不一致。赠与的公益性是指捐赠财产须用于公益事业，应依我国公益事业捐赠法认定公益事业范围；赠与人公开发表的公益性赠与要约不得任意撤销；向宗教组织和特别法人捐赠不必然排除赠与人任意撤销权；附义务的公益性赠与仍应排除赠与人任意撤销权。关键词：赠与公益撤销权慈善法八一、问题的由来中华人民共和国合同法

2、（以下简称合同法）第186条第2款和第188条规定了公益性赠与的一般私法制度，即具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同在赠与财产的权利转移之前不得任意撤销，同时此种公益性赠与的受赠人有权请求赠与人交付赠与财产。司法实践中，一般根据中华人民共和国公益事业捐赠法（以下简称公益事业捐赠法）第3条的规定，认定下列事项属于非营利的公益事业：“（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（-）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业”。也就是说，不得任意撤销、可以请求履行的公益性赠与不仅限于以救灾和扶贫为目的

3、的赠与,还包括助残、教育、环保等更为广泛的目的。在慈善事业蓬勃发展的背景下，我国在2016年制定了中华人民共和国慈善法（以下简称慈善法），就慈善募捐、慈善捐赠等做出了比较细致的规定，其中与公益性赠与密切相关的制度包括第3条规定的慈善目的的具体类型、第41条规定的得请求履行的慈善捐赠等制度。相对于合同法的既有规定，慈善法的上述规定存在以下不同：第一，适用对象不同。合同法规定的不可撤销的赠与仅针对公益性赠与合同，而慈善法适用于慈善捐赠。慈善捐赠并非民法上的概念，慈善有特定含义，捐赠也包括诸多形式，慈善捐赠不仅包括公益性赠与合同，还包括了单方的捐赠要约和捐助行为；不仅可以向受赠人直接捐赠，还可以通过

4、慈善组织间接实施捐赠,而通过慈善组织间接实施的捐赠可能在赠与人和慈善组织之间成立委托合同、信托合同。第二，合同法规定的不可撤销的公益性赠与系“救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同，但对赠与合同没有形式要求；而慈善法规定的不可撤销的公益捐赠包括两种情形，一是通过媒体公开承诺捐赠的，在目的上可以是慈善法规定的任何公益目的；二是以慈善法第3条第1项至第3项规定的特定公益目的的赠与，不包括教科文卫体等公益事业，也不包括防治污染和其他公害、保护和改善生态环境等其他公益目的，但在形式上必须已经签订书面捐赠协议。司法实践中，有个别案件注意到了慈善法与合同法在不可任意撤销的公益性赠与方面的不同并援引慈善法的规定

5、来认定赠与是否可以任意撤销。鉴于慈善法规定的公益捐赠与合同法规定的公益性赠与存在上述区别，中华人民共和国民法典（以下简称民法典）合同编草案从“三审稿”开始对赠与人任意撤销权制度进行了修改，以期与慈善法相衔接。这一变化最终反映在民法典第658条第2款和第660条第1款对合同法第186条第2款和第188条第1款的修改上。合同法规定的“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同”被修改为“依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，在赠与财产的权利转移之前不适用任意撤销的规定，同时赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。由于该项修改发生在民法典合同编草案“三审稿”进

6、展到民法典(草案)之时，彼时立法机关可能考虑已不宜对条文进行过于繁复的修改,故而采用了在文字上尽量少予变动的现有处理方式。然而细究之下不难发现，此种变动只能解决部分问题，未来的法律适用还存在需予探讨明确之处，例如此处的“依法”究竟是依公益事业捐赠法还是慈善法？同时，公益性赠与的具体认定本来亦存在诸多有待进一步探讨之处。本文试图通过分析公益性赠与排除赠与人任意撤销权的原因，进而对民法典中的公益性赠与制度的理解适用提出若干建议。C二、公益性赠与排除赠与人任意撤销权的理论基础一(-)任意撤销权的理论基础学界对赠与人在若干特殊情形下不得行使任意撤销权的理论基础鲜有研究,但是对赠与人任意撤销权基础理论的

7、探讨较多。1 .无偿性。由于赠与合同具有无偿性，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义，“任意撤回权之意旨实际上是通过缓和赠与合同的约束力来实践优遇赠与人的目的，最终获致公平正义、2 .非要式性和诺成性。据李永军老师考证，“与欧洲国家遵循的罗马法传统的形式主义不同，亚洲很多国家或者地区都采用普通的契约观来对待赠与契约:契约经过要约和承诺之后便成立生效，生效后就要产生履行请求权。这样，这种不采取任何形式又无债因的赠与契约本来在欧洲国家民法上根本就不能生效，但在亚洲许多国家或者地区却生效了。我国合同法理论没有接受欧陆国家的形式主义契约观，而是采纳

8、了以日本为代表的亚洲契约观我国赠与合同的诺成性、非要式性是赋予赠与人撤销权的另一重要原因.赠与人任意撤销权制度在我国的发展似也可佐证这一点。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第128条的规定，可以认为赠与合同具有实践性、非要式性，房屋赠与则具有实践性、要式性。在将赠与合同规定为实践合同之时，并无赠与人任意撤销权之规定。实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般的赋予其所谓的任意撤回权。合同法将赠与合同规定为诺成合同、非要式合同后,我国始有赠与人任意撤销权之规定。然而特别需要注意的是，最高人民法院司法解释规定

9、的赠与规则系瞄准“公民之间赠与关系”而设。(-)公益性赠与中排除赠与人任意撤销权的原因1维护公益捐赠中的诚信，是赠与合同诺成化且排除公益性赠与中赠与人任意撤销权的直接原因。任意撤销权的理论基础能够解释我国合同法第186条第2款规定经公证的赠与不适用任意撤销权的规定，但尚不足以解释公益性赠与、道德义务性赠与不适用任意撤销权的理由。回顾合同法制定前的特定历史背景，则可以略知其缘由。合同法制定于1999年,此前一年我国遭遇特大洪灾。在当年的抗洪救灾募捐活动中,社会各界认捐数亿元财物，但一些企业在认捐之后、甚至在媒体上公开承诺捐赠后却以赠与合同属于实践合同、捐款未实际支付前合同尚未成立为由拒绝履行。“

10、认捐后是否必须兑现，成为社会上热议的焦点话题之一”。赠与合同的实践性被认为助长了一些企业的不诚信行为。在这样的背景下，赠与合同从实践性合同被修改为诺成性合同也就在情理之中了。但囿于赠与合同的无偿性、非要式性，公益性赠与之外的其他赠与一律规定为诺成合同似又不妥，因此赠与人在赠与义务履行之前原则上被赋予任意撤销权。而赋予赠与人履行前的任意撤销权又使将公益性赠与诺成化的努力形同虚设，故公益性赠与中赠与人的任意撤销权必须被排除。2.公益捐赠的特殊性是公益性赠与中排除赠与人任意撤销权的深层原因。随着公益事业的发展，公益捐赠、公益性赠与业已成为赠与的重要形式之一。与传统的公民之间赠与、非公益性赠与相比，公

11、益捐赠存在三大特殊性。首先，传统赠与以公民之间的赠与为常态，而公益性赠与往往发生在个人与公益组织之间、企业与公益组织之间或者非营利组织与非营利组织之间。公民之间的非公益性赠与更多采用即时履行的方式，实际上将该类赠与定义为诺成合同或实践合同意义非常有限。公益捐赠则通常采用非即时履行的方式，一般先订立捐赠合同再定期履行、择期履行甚至分期履行，有的还属于附义务的赠与。这就决定了公益性赠与的赠与人客观上在合同订立之后往往面临反悔的“机会”。其次，公民之间的非公益性赠与的赠与人事后反悔固然有失信之嫌，但鉴于赠与合同的无偿性，依一般社会观念赠与人若强行索要似亦不妥。公益性捐赠的受赠人往往为特定公益组织，受

12、赠人在赠与人反悔后继续索要赠与财物并非为自身利益，而是代表不特定人的利益，在社会一般观念上并无不妥。最后,公益捐赠的赠与人在承诺捐赠、订立赠与合同时，往往并非一无所获。如果公益捐赠的赠与人是企业，那么捐赠行为属于企业行为，代表企业从事公益捐赠的代表人需要对企业和投资人负责，不得损害企业和投资人的利益，本来就必须确保公益捐赠也能有所回报C只是企业通过公益捐赠可以获得税收减免,税收优待的正当性又要求企业的捐赠不得存在不当利益转移或经济回报。良好的社会声誉和税收优待便是企业和个人从事公益捐赠的正当“回报”。其他赠与的赠与人则无法获得这两项“回报”，赠与的“无偿性”在公益性赠与与其他赠与中有着不同体现

13、。基于“无偿性”的赠与人任意撤销权在公益性赠与中并不具有充分的正当性。在公益捐赠日益重要、频繁之后，传统上以公民之间的赠与、非公益性赠与为原型的赠与合同制度也就相应地需要充分关照到公益性赠与的特殊性,并反映到民法典赠与合同相关制度的构建与解释中。A三、公益性赠与的认定一(-)赠与的认定1 .公益捐赠的私法形式与目的性限缩。根据主体的不同，公益捐赠典型地涉及四类捐赠关系。第一，捐赠人与受助对象之间的赠与合同或赠与要约；第二，捐赠人、捐助人或公益信托的委托人与公益组织之间的法律关系，二者之间具体可能是赠与、委托、捐助或信托关系，其中构成委托、信托关系时在捐赠人与受益人之间可能存在赠与合同关系，也可

14、能仅仅是捐赠人单方面的赠与要约。上述两种情况下的赠与合同关系具体又有多种形式，包括附条件的赠与、目的性赠与、第三方配捐、义演义卖捐赠等。第三，公益组织与受益人之间的法律关系，二者之间具体也可能是金钱或财物、服务、项目支持、捐建建筑物的赠与关系、信托关系等。第四，公益组织特别是基金会法人可以分为资助型与运作型，前者并不直接开展公益项目，而是资助后者运作公益项目。资助型基金会法人对其他运作型公益组织的资助亦属于赠与合同。从合同法第186条的立法原意、理论基础以及慈善法的规定来看，排除公益性赠与中赠与人任意撤销权主要针对第一类和第二类赠与关系。至于公益组织与受益人、资助型公益基金会与其他运作型公益组

15、织之间的赠与合同,虽具有公益性质,却不属于合同法第186条、慈善法第41条、民法典第658条规定的不得任意撤销的赠与。2 .赠与性质的认定。理论上和实践中，赠与合同的范围长期存在争议。正确认定合同的赠与性质，首先需明确合同法第186条系以利益不一致的民事主体之间无偿给予财产的社会关系为规制对象，因此政府之间或代表国家就国有自然资源所获利益进行分配、调节的主体之间订立的协议应不适用该任意撤销权。如在“城步苗族自治县电力有限责任公司与国电湖南巫水水电开发有限公司合同纠纷”一案中，湖南省经济建设投资公司、城步苗族自治县电力有限公司、邵阳市人民政府、城步苗族自治县人民政府四方签订电费解缴合同书，城步苗

16、族自治县电力有限公司认为其“对白云水电站的贷款不负有法定的偿还义务，当初签订解缴合同书，完全是响应省市政府的号召，出于对巫水公司的支持，合同约定将新增发电收入的60%部分解缴给巫水公司，专项用于白云水电站还贷，其实质是原告将其所有的新增发电收益财产无偿赠与被告”。而巫水公司认为解缴合同书实系上下游梯级水电站的国有投资主体之间就水库效益、水资源收益进行调节而订立的协议，并非赠与合同。此种由国有投资主体、政府订立的协议虽然形式上存在财产的无偿转移，但并不改变财产的国有性质，并非实质上的无偿给予财产，应不适用合同法的赠与合同制度包括第186条规定的任意撤销权制度。其次，赠与还需区分作为债权合同的赠与约定与赠与原因。合同法第186条规定的赠与当指赠与约定，债务免除、第三人清偿、无