进入21世纪的中国民法(doc 9页).docx

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1、进入21世纪的中国民法我国民法典的起草工作已经正式提上日程。这里从四个方面来谈谈中国民法的有关问题。一、民法的本质这个问题涉及到民法在人类文明中的地位和性质。可以说,在人类文明发展的各个典型阶段,都屹立着一座丰碑一一这座丰碑就是民法典。民法的本质到底是什么？简单地说，民法就是关于人的法。民者,人也，民众也。这个“民”并不完全是“民间”的意思,它是从罗马法所谓的“市民法”演变而来的。人总是生活在两个社会中，一是市民社会,所谓市民社会，就是人之为本质的那些社会关系，人生存的基本需要。作为生物意义上的人,他需要占有财产,有良好的生活条件；作为社会意义上的人,他有名份的追求,希望得到别人的尊重。这都是

2、人之所以成为人、人之本的东西。民法则通过规则和文化来认可这些人之本的东西。二是与市民社会概念相对应的政治社会,政治社会是国家、政府发展以后人们不可离开的一种社会关系。人一出生便是一个国家的公民,具有这个国家的国籍,有选举权、被选举权、言论自由等宪法上的权利。但作为一个人,他的生存之本是在市民社会之中,而不是在政治社会中。政治社会中的需求对于人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可无的,而市民社会中的需求则是人们须臾不可离开的，是人的生存之本。民法正是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法,这就是市民法。国家是由这两个社会组成的。从一定意义上说,市民社会与政治社会是两个相对立的概念,如果政

3、治社会被不恰当地放置在市民社会之上,政治权力过于扩张,市民社会就必然被压抑、排挤,人们的基本需求就得不到承认和保障,政治社会就会发生异化。反过来，当市民社会很发达,人们的财产权利、精神权利、人格权利都得到充分的尊重和保障时，人本的东西也就得到了最大的实现。而一切文明的东西，都是为了人基本权利的实现而存在的。同样,我们何以需要政治社会,需要政府、国家?政治社会的存在是为了国民能安宁、幸福地生活。政治社会不是为它的存在而存在,市民社会才是目的。政治社会只是一种手段,人们需要这样一个社会利益中心来代表全民进行社会秩序的管理,行使大众权力,但其目的是使市民社会中的权利得到充分的保障和尊重。这正是始于罗

4、马法的一种理念。这种关于市民社会的价值观念进入文明的范畴并成为人类的一种共鸣是历经磨难,弥足珍贵的。欧洲也是这样的,从公元5世纪罗马法结束以后，欧洲进入了漫长的教会法时期,否认了罗马法所植根的古典的民主政治和市民文化。14世纪,欧洲出现了所谓的三大运动：文艺复兴，宗教改革和罗马法复兴。学者认为三大运动的前奏和核心都是罗马法复兴。因为人们发觉,在现代社会中，如果希望得到安宁、幸福的生活,能够理性地理解和规范人与自然,人与人、人与政府的关系，只需要恢复罗马法里的东西并加以改造就可以,因为罗马法已经找到了迄今为止最完美的参考答案。所谓罗马法其实主要就是指罗马私法,即民法。来自罗马法培育和发展了这种理

5、念，以致现代任何一个国家都或多或少受到罗马法的影响。说到底,罗马法揭示了两个最基本的人之为人的东西：第一,它承认对个人利益的追求,承认这种追求是人类文明发展不可或缺的原动力。只有这些利益、权利、欲望得到最大程度的尊重和保障,社会才可能得到进步,才可能创造丰富的社会物质财富和文化财富来满足人们的生活。第二,质的变化就出现了：这种对利益追求的认可不光是观念上的,而且是规则上的、制度上的,一国之内，从皇帝到臣民,都必须要遵守这个规则，它最大程度地保护了人们权益的实现、追求的满足,所以可以说17、18世纪的西方启蒙思想运动不过是恢复了罗马法学家、政治学家已经创立的这种思想,再在自由经济时期将它丰富、充

6、实而已。罗马人以及后来继承罗马法的西方资产阶级则创立了一种透明、公平的规则,公开承认每个人对自身利益的追求,主张人生而平等,并把它法律化。从具体制度来看，比如承认对所有权的追求,所有的东西，只要人们可以控制,小到日用品，大到土地、自然资源,只要你善意地占有、勤恳地利用，能够创造财富,法律就认可你的权利，由此发展了物权制度。鼓励人们进行交易并从中获取利益，由此发展了合同法制度、债权制度。同时为防止人们对他人权利的侵犯,发展了侵权行为制度。当然还有人格权和亲属家庭制度。由此形成了一个比较完善的民法体系。其主线是权利。所以民法被称为权利法,一部民法典就是一部权利宣言。这就是为什么到了资产阶级革命以后

7、，西方国家的启蒙思想运动中，都无一破例地意识到必须制定法典,特别是民法典。说到底，民法的本质是体现了对人性的终极关怀。民法本质的揭示,给我们什么启示呢?现在的人们仍旧生活在市民社会、政治社会两种社会状态中,但长期的计划经济以及建立在这种计划经济基础之上的政治制度,使人们特别是领导阶层产生了这样的观念：政治社会被目的化,而市民社会被手段化。市民社会与政治社会本末关系认识上的偏差是走向民主政治的最大障碍。在我们国家,政府之所以成为政府,是基于政府本身的价值存在,人自出生便需要政府的制约、规范、保护。这种理念不断强化政府的职权,担心政府职权不膨胀不扩张、不达到非常强大的程度，就无法保护自己的人民。由

8、此形成了畸形发展、空前强大的政治权力，人民不被视为市民社会的主体而被当作政治社会的分子。这是本末倒置的市民社会与政治社会的关系。事实上，当人民富裕起来,个人权利得到充分保障和满足时,政府的职能也就得到了实现。反之，当政府职能极度扩张时，只能使公民权利受到损害。所以在治国理念上，一定要把市民社会和政治社会分开来,理清它们的本末关系。我们的人民首先是生活在市民社会中的人民,政府和官员，一切都应为了使生活在市民社会中的人民更美满更幸福更安宁地生活。政府本身不是目的,政府是因为人民才具有存在价值,这是第一个启示。第二,我国自古以来就对人性“本”的东西有过很多伦理的、道德的探讨,尤其是儒学。但是两千多年

9、来,包括民国时期,包括改革开放以前,我们的基本理念中完全没有民法的传统。民法不是我国的固有法,古代汉语中没有“民法”这个词。它完全是舶来品，我们缺乏这样一种治国理念。如何在现在的环境下建立我国的民法文化、民法理念,让人们知道他们的生存之本是市民社会，国家、政府和官员不过是为了人民而生存的,不过是人们选择的结果,一个很关键的问题,是在这个过程当中，民法文化、民法精神、民法伦理如何得到社会的认可。这种认可,首先从我国这种政治结构、经济结构，这种历史的因袭、传统文化的影响上来看不可能是来自官方的,所以只能是在市民社会中培育市民社会观念,使生活在市民社会中的主体充分认识到自己的主体地位,认识到市民社会

10、是整个社会的核心目的，由此来培养市民社会的文化、观念,慢慢进行渗透，我们才可能最终走上把民法规定的权利作为任何法律制度,包括政治社会存在的目的。二、民法的理念民法的基本理念有两个：一是权利本位,一是私法自治。权利本位也可以理解为权利至上或私权至上。“本位”是一种制度的出发点和归宿。民法以权利为其本位。它的一切制度都是为了人们能更好地、充分地获享权利,使人们更安宁、美满地生活。权利本位的理念包涵以下几层意义：其一，民法以充分创设和保障私权为己任；其二,任何私权均受法律之平等保护；其三,人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。现代社会中有一种倾向叫私法公法化,私权受到限制。例如在所有权领域有所有权

11、社会化之谓，即以社会大众利益和效益为由对个人所有权予以限制。如何来解释这种现象呢?随着国家、社会不断地膨胀,人口不断增加,地球上的可利用资源逐渐减少,利益冲突显著增加,不可避免地出现这种限制规则。但是，无论是国家干预经济,还是这种私法公法化现象,并没有影响到民法的本质,权利仍是民法的本位。权利并非弱小了或者被其它东西如义务所取代。如果真到了这一步,只能说明社会的倒退。反过来说,如果以国家的干预现象说明法律的本位不再是权利,而是服从政府的一种义务,这恰恰可能是为专制、暴政寻找的政治借口。所以任何时候民法都应该旗帜鲜明地以权利作为它的本位,没有了权利,也就没有了民法。私法自治的核心概念是,法律要更

12、多地给予人们自由创设权利的依据,每个人得依其自我意愿处分有关私法上的事务。私法自治是对政府的一种制约，政府不能对市民社会的生活指手划脚。私法自治说到底就是对政府权利扩张的一种扼制。现代社会中，必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色,政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了权利的更好实现,而不是为了显示政府的存在。三、民法的民族性与国际性我们必须承认东西方在文明观念与制度方面的差异。每个民族的经济发展水平、政治制度、国民素质、传统文化都会深刻地影响一个国家的法律制度和法律文明。但任何民族、任何人种,其人本的东西是共性的,

13、而民法关注的正是人本的东西。如果借口本土资源的不同而坚持法律文明的差别，将会阻碍法律文明的进步。法律中一般有两个大的领域：一是公法,一是私法。公法是关于公权行使的规则,而私法则是关于私权行使与保护的规则。公法由于涉及国家利益,会有一些本土特色。私法涉及个人权利的问题,而这种权利是市民社会的权利,市民社会的保护规则应该是一样的。私法中的国际趋同性比公法中的简单、容易因为人性的东西并不因政治制度的不同而不同。人民的政治权利可能有较大的差别,但人民的私权不应当有这种差别。人类的配合文明成果应当被每个民族共享,这也能使相对落后的国家少走许多弯路,能借鉴、移植迄今已被证明为比较合理、比较科学的法律制度。

14、在民法的规则上、立法上，以及文化、观念上,我们应当采取拿来主义,大胆移植。我们不能不承认，就经济、社会和基本人权保障而言,西方发达社会是经历了很多教训才走到今天这一步的。在私法领域,我们走得越慢,就会丧失越多的使我们经济发达起来、市场更加完善、人民更加富有的机会。四、21世纪中国民法的展望展望民法有两个角度,一是从法本身来看法,二是从法外来看法进入21世纪的中国民法会怎样发展？能否如前面所讲,把市民社会放到核心的地位,把权利本位、私法自治突出来,深入人心,这关系到中国法治化的整个进程，也关系到经济民主化、政治民主化的进程。首先,从法本身的角度来展望中国民法。改革开放二十多年的成果,对中国的经济

15、、政治以至伦理确实有巨大的贡献,而且更多的是开启了一种民智,提出了一种新的治国理念,即不要贫困落后的社会主义,要让人民过上富足的生活,过上自由的有尊严的生活。虽然这种自由状态现在还受到许多约束,但与改革以前相比已是极大的进步。改革开放以后,从民法的制度到理念，我们更多地是从大陆法,包括从欧洲、日本的民法典以及中华民国的民法中借鉴对我们民族发展、政治经济改革有益的东西,结合国情,形成如今中国民法的基本状况。并有了婚姻法、继承法、收养法、合同法、商标法、专利法、著作权法、公司法、票据法等诸多民商事立法，民法的立法体系大体上健全了。但是,我们还缺一个物权法和一部民法典。为什么还得有民法典?这就涉及到

16、法典化对于民主国家的意义。人治的基本原则是“临事制刑”，即事情出现了才制定法律。而法治必须把规则预先公开。规则一旦制定,就不光约束老百姓，同样也约束立法者和执法者,一个国家没有什么东西比“法”更大。法典就有这样的效用：把所有的规则事先制定出来,公之于众，以此引导人们的行为，保护人们的权益。法典的意义并不仅在于有文字规范,更重要的是要人们知道有什么制度,知道自己有哪些权利。而它更深远的意义在于成为一种文化,成为人们的一种习惯和自由，即依法办事,依法治国。民法典不是单行法,也不是一般的法,是中国改革二十多年来法文化的结晶，需要充分的酝酿和准备。一方面是要加快民法典的立法进程,另一方面要对民法典的制定持十分审慎的态度，因为这毕竟是我国法治化进程中具有里程碑意义的大事。完全有理由相信,用5至8年的时间，或稍微更长一点的时间，中国能搞出一部比较好的民法典。