浅谈行政合同的定义与优益权+论行政合同中主体地位的平等问题.docx
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1、浅谈行政合同的定义与优益权摘要:对于行政合同的性质而言,对于英美法系和大陆法系的学者们来说,是有分歧的,各自有着独特的见解。在我国,尽管行政合同作为一种新型的管理方式渐为行政法所接受,但它的法律属性并未被其它的法学学科特别是民法学所认同。由于民事合同是基础合同,所以,行政合同欲独立存在于民事合同之外,在行政法上必须清晰地说明,行政合同与民事合同的本质差异以及由这些差异所带来的法律适用上的不同,即行政合同应当适用行政法的规定。1笔者对于行政合同的性质也倾向于行政合同是二者的结合,既有私法上意思自治的合同性质,也有行政法上管理的特征,是民法与行政法的混合体,而行政优益权基于保护公共利益的需要,与行
2、政合同密不可分的一种权利,也值得进一步研究探讨。关键词:行政合同行政法优益权一、行政合同的定义1、根据外国法律上对行政合同的定义来说,主要是主体标准与实质标准相结合,二者缺一不可,而实质标准又是二选一。主体标准(大陆法系国家):公法人之间订立的合同,原则上推定为行政合同,私人之间订立的合同,原则上推定为民事合同。实质标准主要分为目的标准说和法律关系标准说,其中目的标准说主要来源于法国公务理论,要求合同要与公务有关而且还要超越私法的规则;法律关系标准说,主要来源于德国的行政程序法,德国的联邦行政程序法第54条:“行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域关系的合同,由此可以看出,研究行政合同必须要考
3、虑行政主体一方的特殊性,民事合同之所以强调契约意思自治、地位平等,是源于民事合同是各主体之间为了各自私利而订立的契约,而行政合同却与此不同,之所以要不断强调公法、行政机关的特点,是因为行政方代表的不是私利,而是代表的公共利益,因此导致行政合同明显区别于民事合同的重要原因就是公共利益,因此公共利益应该是定义行政合同的关键所在。2、根据我国2015年行政诉讼法司法解释第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼
4、的人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”由此可见最高法院司法解释对于行政协议的定义主要集中于:1、主体要素必须是一方是行政机关。2、职责要素必须是行政机关依法行政。3、权利义务属性要素的范围必须是行政法上规定的,而不是民法上规定的,这体现了行政合同与民事合同的不同,但同时此处用的是“权利”而不是“权力”,这也体现了行政合同应当具有合同的特征。合同并不是民法所独有的,合同既不姓“民事”也不姓“行政”,契约意思自治即使在民商法领域也不是绝对的,比如生活中存在像电信合同、保险合同、医疗合同等大量的商事格式合同,如果一味地将契约意思自治
5、作为商事合同的特征,那消费者权益保护法就有点不符合这种思想,因此应当从理论上打破民商帝国主义,合同契约自治也应当适用于行政合同领域。二、行政合同中优益权法国的行政合同优益权理论首先是与其独特的行政法指导思想“公共服务”分不开的。“公共服矜论不仅避免了传统“公共权力论”的暴力倾向,也发展了笼统的“公共利益论”的概括抽象,且成功整合了上述两者:将公共权力”作为了“公共服务的义务和手段,将“公共利益”作为了“公共服务”的动机和目的。经过多年发展,法国形成了一套具体实在的、可以司法技术识别和应用的理论体系,成为当代法国行政法的核心思想。可以认为,当代法国的行政法体系都是围绕着公共服务理论而展开的。12
6、对于我国来说,目前我国对于行政合同的优益权也是承认的,也更加倾向于认为优益权的行使和设立初衷都是为了更好地进行公共服务、维护公共利益而设立的。1、行政机关的优益权的来源是基于行政机关所代表的公共利益,公共资金得到有效利用、市场主体平等竞争、防止腐败、行政目标得以实现、合同外第三人利益得到维护等,都是公共利益的体现;但是如果行政法上的公共利益呈现这么大的一个范围,那么必然会扩大行政机关所享有的优益权,而笔者认为优益权的行使并不适用于所有的公共利益,有一些公共利益并不需要给予行政机关特权予以保护,比如政府采购合同就完全应当是属于民事合同那样适用于双方地位平等、契约自由,虽然政府采购合同中缔结合同所
7、需要的程序具有特殊规定,这种特殊规定是因为政府采购利用了公共资金,公共资金的合理利用也牵扯到了公共利益,但笔者认为这种并不直接影响公共利益的合同完全可以通过合同法、刑法等法律予以规范,对涉及其中的公共利益也可以据此进行保护,并不需要特别地授予行政机关优益权,笔者认为行政机关的优益权应当是一种弥补的作用,当一般合同中的变更、解除规定不能适用,而又确实需要维护公共利益时作为特别权利时才能赋予行政机关优益权,因此笔者认为应当对公共利益做一个限缩解释,即当只有直接影响公共利益的时候,行政机关才享有优益权。根据不可预期理论(类似于民法上的情势变更理论),为维护公共利益,需赋予行政机关优益权,因为如果发生
8、特殊情况就不是民法上简单的违约金能解决的,为了维护公共利益、社会稳定,需要立即对合同的有关事项或者履行进行变更。行政缔约方享有优益权:(1)要求缔约方本人履行义务权。根据合同的相对性来说,这一项优益权的内容基本上与民法上合同的权利义务内容相一致,只是在此处变成行政机关享有的单方强制性权利。(2)对合同履行的指导和监督权。由于行政合同是契约性权利和行政权的混合体,因此里面具有行政指导、监督的特征,这些特征也在赋予行政机关的优益权中得以体现。(3)强制履约权。根据不可预期理论,当现实情况发生重大变化,基于合同契约性理论,相对人一方有权拒绝履行合同时,行政机关出于维护公共利益的需要有权要求相对人继续
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