2021年咨询工程师继续教育讲义-合同管理及风险防范.doc

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1、合同管理及风险防范一、合同与合同法二、合同对象的选择与风险防范三、合同担保方式的选择与风险防范四、合同形式的选择与风险防范五、格式合同中的风险防范六、合同效力风险防范七、合同变更与转让中的风险防范八、解约与违约条款设计与风险防范一、合同与合同法（一）合同的作用1.分配风险2.分配收益（二）合同法的作用1.补充意思2.限制意思二、合同对象的选择与风险防范（一）了解建立信任1.真实性：个人：身份证与户口簿企业：营业执照2.合法性：资质资格3.履行能力：注册资本；会计报表；实地考察；纳税情况4.信用状况：信用评级；口碑；私下了解（二）通过第三方或物建立信任1.国际贸易（信用证）；2.电子商务（认证）

2、；3.担保方式。三、合同担保方式的选择与风险防范（一）担保方式及其优劣1.人保：保证2.物保：抵押、质押、留置3.金钱保：定金（二）保证1.保证主体要求：要有代为清偿能力2.不能作为保证人的主体（1）国家机关（涉外可以）（2）事业单位、社会团体（3）法人分支机构（授权范围内可以）3.保证方式（1）一般保证（有先诉抗辩权：债务人经强制执行仍然不能清偿债务才可以找保证人）（2）连带保证（3）约定不明时推定为连带保证4.保证范围（1）可自由约定（2）法定：与债务人的范围一致（包括：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的费用）5.保证期间：可自由约定法定：6个月约定不明时：2年6.共同保证责任：可自

3、由约定责任范围法定：连带责任（三）定金1.定金的双重属性：担保方式和违约责任方式2.定金为实践合同，不能强制履行3.定金罚则：给付方违约，不能要求返还；接受方违约，双倍返还定金特别提示：订金、押金、抵押金、保证金不适用定金罚则4.定金比例：不超过合同总额的20%5.定金与违约金并存时只能择一行使6.定金性质：法定：违约定金约定：解约定金立约定金成约定金证约定金（四）抵押1.抵押合同与抵押权的区分2.抵押权生效不动产、在建建筑物：登记生效动产：登记对抗3.不可抵押的财产（1）国家所有的土地（2）集体土地使用权（例外：通过拍卖等公开方式取得的“四荒”土地）（3）学校、医院用于教学和医疗的财产（4）

4、权属不明的财产（5）被查封、扣押的财产（6）违章建筑4.禁止流质抵押5.抵押后转让：经抵押权人同意；替债务人清偿债务6.抵押后出租：可以，但优先保护抵押权人7.出租后抵押：可以，但优先保护租赁权8.序位保留9.抵押权的实现（1）实现抵押权的时间可约定，不一定要等到主债权履行期届满（2）协商不一致时，必须通过法院（3）可不经诉讼，直接申请法院裁定执行（4）法院可拍卖、变卖、折价10.人保与物保并存（1）物保人为债务人时：物保优先于人保（2）物保人为第三人时：由债权人选择11.抵押财产意外毁损灭失：（1）抵押权人取得物上代位权（2）抵押权人可要求其他人以其他财产重新设定抵押12.浮动抵押（1）目的

5、：拓宽中小企业的融资渠道（2）抵押财产：在设定抵押时不确定，只有在实现抵押权时才能确定（3）抵押期间，抵押财产可自由处分，不影响企业的生产经营13.最高额抵押（1）抵押期间，主债权转让，抵押权不转让，另有约定除外（2）适用范围：连续发生的债权14.同一物上可以多次抵押吗：可以，抵押在先的优先于抵押在后的受偿15.抵押担保的债权可以超过抵押物的价值吗：可以（五）质押1.质押合同与质押权的区分2.质押的类型：动产质押；权利质押3.动产质押的缺点：不保值；不能物尽其用4.权利质押的优点：变现力强；不需经法院5.可质押的权利：汇票；本票；支票；可转让存款单；股票；债券；提单；仓单；应收帐款；知识产权6

6、.质押权生效（1）一般：合同订立时（2）特殊：登记时（股票、应收帐款、知识产权）7.应收帐款质押（1）风险较大（2）不同于会计上的应收帐款8.禁止流质质押9.可以最高额质押（六）留置（法定）1.条件（1）只限于财产，不能留置人身及具有人身性质的财产（2）合法占有动产（3）留置物与债权有牵连关系（商业留置不受此限制）2.留置期：不少于2个月四、合同形式的选择与风险防范（一）合同订立形式：口头；书面；其他（行为）1.三种形式的法律地位2.当事人可以自由选择形式吗除法律规定（例如，建筑合同等）外，当事人可以自由选择形式。（二）口头形式的优缺点优点：方便快捷缺点：易发生分歧，取证困难（三）书面形式1.

7、一般书面形式：合同书；信件；电报；电传；传真；数据电文2.特殊书面形式：登记；公证；批准；鉴证；见证3.法律规定或当事人约定采用书面形式而没有采取，这样的合同有效吗：一方履行主要义务，对方接受的，合同成立4.采用合同书的合同的成立时间：从双方签字或盖章时合同成立5.书面合同签订地：约定与实际不一致时，以约定为准；没有约定，以最后一方签字或盖章为准五、格式合同中的风险防范（一）格式合同的优劣1.定义：一方事先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款2.格式合同的必要性：有效率；便于管理3.格式合同的不足：易产生不公平4.立法态度：限制格式合同提供方（二）立法对格式合同提供方的限制措施1.确定订立原则

8、：公平2.设定义务（1）提示和说明（格式提供方承担举证责任）义务（2）没有提示和说明的法律后果：一般：可撤销；具备合同法第40条时：无效3.有利于非格式提供方解释（1）按通常理解（2）有两种以上解释时，按对非格式合同提供方有利的解释（3）格式条款和非格式条款不一致时，按非格式条款解释（三）有效条件采用合理方式提请注意：采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明（四）无效情形1.免除自己主要义务，限制对方主要权利的2.绝对无效：造成人身损害的故意或重大过失造成财产损失的六、合同效力风险防范（一）合同效力形态（1）有效；（2）无效（绝对无效）；（3）可撤

9、销、可变更（相对无效）；（4）效力待定（二）有效1.成立、有效、生效的区分2.依法成立的合同，有效3.依法成立的合同，自合同成立时生效，法律、行政法规另有规定或另有约定的除外（三）无效1.无行为能力人签订的合同（纯获利益的除外）2.欺诈、胁迫损害国家利益3.以合法形式掩盖非法目的4.恶意串通损害国家、集体、第三人利益5.违反法律、行政法规的强制性规定6.违反社会公共利益（四）可撤销、可变更1.情形（1）欺诈、胁迫、乘人之危损害对方利益（2）重大误解（3）显失公平2.撤销权的行使（1）单方行使：被欺诈方、被胁迫方、被乘人之危方、重大误解方、显失公平方（2）向法院或仲裁机构行使（3）时间：知道或应

10、当知道撤销事由之日起一年内（4）后果：行使撤销权之前合同有效，一经行使撤销权合同自始无效（五）效力待定1.情形（1）限制行为能力人订立的超过其年龄和智力的合同（2）无权代理（3）无权处分2.权利方的追认权（1）追认权的行使有时间限制吗：没有（2）追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效（3）无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已开始履行合同义务的，视为追认3.相对方的催告权和撤销权（1）催告权：催告30天内作出答复，不答复视为拒绝追认（2）撤销权：必须先催告才能行使撤销权吗4.限制行为能力人后果：（1）有效：监护人追认（2）无效：监护人拒绝追认5.无权代理后果（1）有效：被

11、代理人追认；表见代理（2）无效：被代理人拒绝追认6.无权处分后果：（1）有效：权利人追认 处分人履行前取得处分权（2）无效：权利人不追认（注：无权处分合同不追认也可有效）（3）在合同无效的情况下，第三人可善意取得被处分物的所有权七、合同变更与转让中的风险防范（一）合同的变更1.广义合同变更（主体和内容）与狭义合同变更（内容变更）2.一般：合同变更应双方一致同意3.例外：可变更、可撤销合同情势变更4.约定不明时推定未变更（二）合同的转让1.债权的转让（1）一般：可全部或部分转让（2）例外：合同性质不得转让 约定不得转让 法律规定不得转让（3）转让债权应当通知债务人（未通知债务人的法律后果：转让对

12、债务人不发生效力）（4）“从随主”：从权利随主权利转移，专属从权利除外（5）抗辩权：债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张（6）抵销权：债务人对让与人享有债权先于转让的债权到期或同时到期（7）债权有保证担保时：债权转让不影响保证合同的效力，保证人在原有范围内承担责任，有约定的除外（8）办理批准、登记手续（法律、行政法规）2.债务的转移（1）债务转让应经债权人同意（2）抗辩权、抵销权、从权利：与债权转让规定相同（3）有保证担保时：债务转移未经保证人同意的，保证人不再承担责任；债务部分转移，对未转让的部分依然要承担责任3.债权债务概括转让（1）概括转让应经对方同意（2）情形：一般债权债务概括转让 合并：合并后的法人或其他组织 分立：分立后的法人或其他组织承担连带责任，另有约定除外（3）其他适用债权转让和债务转移的规定八、解约与违约条款设计与风险防范（一）违约救济方式与选择1.解除合同救济方式2.违约责任救济方式3.救济方式与选择（二）解约救济方式1.分类：法定解除；协议解除；约定解除权2.法定解除情形：（1）不可抗力致使合同目的不能实现；（2）预期违约；（3）迟延履行致使不能实现合同目的；（4）迟延履行后经催告后在合理期限内仍不履行；（5）行使不安抗辩权中止履行后在合理期间内未提供担保。3.解除期限：依法定或约定没有法定或约定