关于建设工程的十二则问答.docx

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1、关于建设工程的十二则问答问题1建工司法解释（一）第1条规定，承包人因未取得资质、 超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工 程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括 哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？答：以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。 关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的建 筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规 20191号）第7条、第8条以及第11条、第12条规 定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与 他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承 包人之间签订的建

2、设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应 的认定。工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人 如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合 格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据建工司法解释（一） 第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施 工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体 可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程 中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转 （分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与 发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就

3、转承包人、违法 分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转 包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据建 工司法解释（一）第15条主张权利。如果无法认定实际施工 人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人 各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数 额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工 程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包 人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只 对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关 付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款, 则在已

4、付工程款范围内免除付款责任。问题2挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解 决有关工程欠款、工程质量纠纷？答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外 部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对 于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包 人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的 内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反建筑法 第26条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发 包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合 同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实， 有合理理由相信履行施工合

5、同义务的就是被挂靠人，此种情况下 被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保 留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行 为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤 销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包 工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据建工司法解释 （一）第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果 发包人知道挂靠事实，根据民法典第146条规定，该发包人 与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法 律行为，应当认定无效。发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程 欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定

6、外，应按照合同相对性原 则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的， 发包人依据建工司法解释（一）第7条规定主张权利的，人 民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了 事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应 民事责任，人民法院应予支持。问题3转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分 包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和 处理？答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出 借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解 为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工 程或者出借资质的对价或好处

7、。如果转包人、违法分包人或者有 资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工 行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出 的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人 或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行 为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的 支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方 之间合理分担该管理成本损失。问题4如何理解和把握建工司法解释（一）第1条第1款第3 项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工 程施工合同应认定无效？答：根据建工司法解释（一）第1条第1款第3项的 规定，建

8、设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程 施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况： 一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标 的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有 关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的必须招标的工程项目规定及 2018年6月6日施行的必须招标的基础设施和公用事业项目 范围规定规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如 果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就 属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项 目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则

9、不 应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。关于中标无效的 把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主 动选择采取招标方式，那么就应当遵守招标投标法等法律规 定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取 非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行 为违反了招标投标法等法律的强制性规定，破坏了公平竞争 的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。问题5建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托 鉴定范围、鉴定期限？答：人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组 织司法鉴定工作，应依照人民法院司法鉴定工作暂行规定（法 发200123号）

10、、人民法院对外委托司法鉴定管理规定 （法释2002 ） 8号）、关于人民法院民事诉讼中委托鉴定 审查工作若干问题的规定（法2020202号）相关规定， 认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有 关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不 能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据 当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的, 依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可 靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易 程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴 定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出

11、书面申请，由人民 法院根据具体情况决定是否延长。问题6建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项?如何采信和认定鉴定意见？答：建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审 理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事 人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其 他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用 高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于 能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要 避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行 主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定 解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充 分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定， 二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情 形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当 事人质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。对待鉴 事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见, 属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分 可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该 鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。