企业用工风险提示与防范指南.docx

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1、企业用工风险提示与防范指南江苏省南通市中级人民法院南通市劳动人事争议仲裁委员会企业用工风险提示与防范指南编写组策划：刘碧波、严红梅主编：徐炜、陈雨生编写：罗 勇、王吉美、刘彩霞、祁纪运、姚 丽、吴晓华、 杨帅民、张蓉蓉、李佼童、张慧敏、袁 春、孙小林、 於婷婷、阙春英、夏志敏、彭亚君、施卫华、陆玉飞、 丁小燕、保蔚校对：王邵君、周筱雯、金冬燕序党的二十大报告指出，高质量发展是全面建设社会主义 现代化国家的首要任务。构建和谐稳定的劳动关系，预防并 减少劳动争议，是促进经济社会高质量发展的重要保障，也 是维护人才和劳动力有序流通、维护劳动者合法权益的重要 内容。为推动全市劳动用工环境不断优化，服务

2、高质量发展, 南通法院与劳动仲裁机构不断深化“裁审衔接”，联合发布 典型案例、走访企业及商会，为用人单位提供规范劳动用工 指导，帮助改进管理，防范风险、减少争议。南通中院与市 人社局专门研发“支云仲裁庭审系统”，与市总工会开发“和 谐劳资”平台，为广大企业和劳动者提供在线高效率的便捷 服务。近期，南通中院民四庭和市劳动人事争议仲裁院专门组 成编写组，编写了这本企业用工风险提示与防范指南， 本着“抓前端”“治未病”的矛盾源头治理思想，重点从全 市人民法院和劳动仲裁机构办理的上万件劳动争议案件中， 筛选出一些常见易发争议的案例，提炼出用工风险提示和防 范指南意见。“风险提示”通俗易懂，“防范指引”

3、简便易 操作，方便用人单位掌握和参考。希望广大用人单位能从中 有所启获，在防范用工风险的同时，依法保护劳动者权益, 并能及时准确处理矛盾，营造和谐稳定的用工环境，促进单 位健康发展。因时间仓促、能力所限，编写的内容有所局限，难免存 在考虑不周之处，有待今后修订时加以完善。如部分观点意见与法律法规或上级意见存在偏差，以法律法规和上级意见 为准。敬请谅解！编者二零二三年四月十四日一、企业设立中的用工风险与防范51 .企业设立中应注意防范的用工风险62 .企业设立过程中对所聘人员因工负伤承担法律责任7二、企业招聘中的用工风险与防范83 .招聘条件设置不合法，存在就业歧视风险94 .招聘有竞业限制的人

4、员，应注意规避相应的用工风险105 .用工单位对劳务派遣劳动者依法承担相应的法律责任106 .正式发放录用通知书后毁约，用人单位要承担违约责任117 .招聘童工属违法行为，面临行政处罚风险128 .已享受基本养老保险待遇的劳动者发生事故伤害，用人单位要承担民事法律责任.13三、企业用工试用期、服务期风险与防范159 .试用期内随意解除劳动合同将承担赔偿金责任1610 .避免签订不符合劳动合同基本内容和要件的“协议书” 1711 避免与劳动者约定不符合规范的试用期17四、企业订立（续订）劳动合同中的风险与防范1912 .不得向劳动者收取押金或者扣押证件2013 .避免不规范签订劳动合同2114

5、.避免不及时与劳动者签订书面劳动合同2115 .避免不依法规范续订书面劳动合同2216 .妥善处理劳动者拒绝签订书面劳动合同的问题23五、企业工资支付中的用工风险与防范2517 .避免与劳动者以不规范方式约定工资标准2618 .规范工资报酬的发放时间2719 .调整劳动者岗位和薪资应具备合理性2820 .劳动合同中约定“工资总额已包含加班工资”是否有效？ 2921 .非劳动者原因停工放假期间的工资发放3122 .总包单位对拖欠农民工工资承担连带清偿责任3223 .不得截留生育女职工产假期间的生育津贴33六、企业管理中的用工风险与防范3424 .制订的规章制度应当合法、合理，程序正当3525 .

6、合理统筹安排职工年休假3626 .病休假管理制度应当具有合理性37七、企业调岗、搬迁中的用工风险与防范3927 .单方调整职工岗位应具有客观必要性4028 .调岗行为不得带有歧视性、侮辱性4129 .单位因客观原因搬迁应妥善安置职工42八、企业劳动合同解除（终止）中的风险与防范4430 .用人单位出具的离职证明应符合客观事实4531 .用人单位单方解除劳动合同应及时通知工会4532 .解除劳动合同通知书应载明客观事实和正当理由46九、建筑企业用工风险提示与防范4833 .不得辞退“不得解除劳动合同”的劳动者4934 .建筑企业用工应当规范管理4935 .建设工程实行内部承包应注意防范用工风险5

7、036 .违法分包人雇佣的劳动者发生工伤，总包单位承担赔偿责任51十、特殊主体用工风险提示与防范5337 .个体工商户应注意防范用工风险5438 .微型企业用工应依法规范5439 .一人公司股东不能证明财产独立，承担连带责任5540 .关联企业间混同用工承担连带责任56十一、特殊类型劳动用工的风险与防范5741 .非全日制用工应注意防范的风险5842 .招用“实习”大学生应注意防范的用工风险5943 .劳务派遣中用工单位应注意防范的用工风险60十二、企业职工工伤风险与防范6244 .未参加工伤保险，用人单位应承担工伤保险赔偿责任6345 .要求职工出具不缴纳社会保险承诺书的行为违法6346 .

8、商业保险不能代替工伤保险6447 .工伤赔偿私了协议不能显失公平6548 .用人单位未及时申报工伤将承担相应赔偿66十三、商业秘密与竞业限制方面的风险与防范6849 .竞业限制人员限于特定范围人员，不得任意扩大6950 .竞业限制违约金设置应当合法合理7051 .约定竞业限制条款的，用人单位应当支付经济补偿71十四、平台企业用工中的风险与防范7352 .强迫外卖员注册个体工商户不能规避劳动关系7453 .网约车平台公司承担承运人法律责任75十五、发生了劳动争议怎么办？ 7654 .协商调解程序与指引7755 .劳动仲裁、诉讼基本程序与指引78一、企业设立中的用工风险与防范1 .企业设立中应注意

9、防范的用工风险【风险提示】设立中的企业安排劳动者提供有偿劳动并接受其管 理，劳动者所提供的劳动是设立中企业的业务组成部分，设立中的企 业属于用人单位，双方之间建立的用工关系受法律保护。企业成立后, 向其提供劳动的劳动者与该企业之间成立劳动关系，该企业应对劳动 者承担劳动法所规定的法律责任。有证据证明双方系劳务关系的，按 劳务关系处理。【案例】丁某于2021年2月23日起至筹建中的某纺织公司工作。 某纺织公司于2021年4月27日注册成立后,丁某继续在该公司工作, 双方未签订劳动合同。因工资标准、社会保险费缴纳等问题，双方发 生争议，丁某于2022年1月9日离开公司。之后，丁某申请劳动仲 裁后起

10、诉至法院，要求该公司支付二倍工资及经济补偿等。法院经审理后认为，丁某在该纺织公司筹备阶段开始提供有偿劳 动并接受其管理，纺织公司设立之后丁某继续提供有偿劳动，从事与 设立前相同的工作，应当认定双方之间形成事实劳动关系。丁某要求 该公司支付从用工之日（即2021年2月23日）起至劳动关系解除之 日的经济补偿，应予支持。该公司设立前尚不具备独立的法人资格, 但自公司设立之日（2021年4月27日）起一个月内应当与丁某签订 书面劳动合同。因该公司未及时与丁某签订书面劳动合同，且未能举 证证明未签订书面合同的责任在于丁某，故应当从2021年5月27日 起支付二倍工资。【防范指引】劳动合同法第十条规定，

11、建立劳动关系，应当 订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用 人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。筹建中的企业应在登记 设立后一个月内及时与劳动者签订书面劳动合同，避免产生纠纷。劳 动者在企业筹备阶段即提供劳动，双方用工符合劳动关系特征的，在 双方解除关系时，劳动者主张经济补偿金的，工作年限从筹备阶段用 工之日开始计算。2 .企业设立过程中对所聘人员因工负伤承担法律责任【风险提示】企业设立过程中，因为尚未完成设立登记，不具备 法律上的民事权利能力和行

12、为能力，不具备劳动法上用人单位的主体 资格，无法为劳动者缴纳社会保险。设立期间，一旦所聘用的劳动者 因工作原因发生意外伤害，该企业将承担相应民事赔偿法律责任。【案例】袁某自2020年7月10日起即在设立中的某金属公司工 作，8月28日袁某在工作中受伤，此后未再至该金属公司工作。该 金属公司于2020年9月17日完成设立登记。袁某以侵权为由提起诉 讼，要求金属公司赔偿其因伤遭受的损失10万余元。某金属公司抗 辩称袁某受伤时公司处于筹备阶段，双方不可能建立劳动关系或雇佣 关系，其不是适格主体。法院经审理认为，袁某受伤时，某金属公司尚处于筹备阶段，不 是劳动法的适格主体。但在此期间，双方雇佣关系应予

13、确认，袁某起 诉时金属公司已完成设立登记，袁某受伤的民事赔偿法律责任应由金 属公司承担。最终判决金属公司赔偿袁某因伤遭受的损失8万余元。【防范指引】民法典第七十五条规定，设立人为设立法人从 事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果 由设立人承受,设立人为二人以上的，享有连带债权,承担连带债务。 设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三 人有权选择请求法人或者设立人承担。在企业设立过程中，一方面要加强安全生产意识，保障劳动者在 生产劳动过程中的安全与健康。另一方面，基于无法为劳动者缴纳社 会保险的实际，设立人可选择为劳动者投保如雇主责任险等商业保险, 合法

14、转移风险，避免给设立人自己或成立后的企业带来沉重的负担。二、企业招聘中的用工风险与防范3 .招聘条件设置不合法，存在就业歧视风险【风险提示】用人单位在招聘人员时，基于地域、性别等与“工 作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由差别对待 的，构成就业歧视。劳动者以平等就业权遭受侵害，请求用人单位承 担相应法律责任的，应予支持。【案例】某公司通过平台向社会发布招聘信息，其中包含“法务 专员”和“董事长助理”两个岗位。闫某针对该两个岗位分别投递了 求职简历，其中包含姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城 市等个人基本信息，其中户籍所在地填写为“XX省XX市”。据杭州 市某公证处出具的

15、公证书记载，公证员使用闫某的账户、密码登录平 台app客户端,显示闫某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年 7月4日14点28分被查看，28分时给出岗位不合适的结论，“不合 适原因：XX省人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看， 29分时给出岗位不合适的结论，不合适原因：XX省人”。闫某申 请劳动仲裁后起诉至法院，法院经审理后判决某公司赔偿闫某精神抚 慰金、合理维权费用合计3万元，并口头道歉。【防范指引】劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动 者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。企业在 招聘信息中应当注意不能包含与“工作内在要求”无必然联系的内容, 对劳动者进行无正当理由的差别对待。所谓“工作内在要求”，例如 法律禁止安排女职工从事国家规定的第四级体力劳动强度等劳动，用 人单位基于此规定在相关岗位中设立不招聘女职工的条件，则不属于 就业歧视。若属于与“工作内在要求”无关的先赋因素，如要求不招 聘传染病阳性康复者、要求进行智商测试等，则属于就业歧视，将承 担精神抚慰金等民事赔偿法律责任。4 .招聘有竞业限制义务的人员，应注意规避相应的用工风险【风险提示】用人单位招用与其他用人单