《OECD国有企业治理指引》法律研究.docx

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1、一、我国国有企业的规则体系二、OECD国有企业治理指引的规则体系三、OECD视角下的我国国有企业规则（-）宏观层面的国有企业规则（二）中观层面的国有企业规则（三）微观层面的国有企业规则摘要：我国国有企业的规则体系与OECD的规则体系基本 一致。二者之间最大的不同是，OECD更加强调国有企业 的透明度和市场的公平性。由于我国国有企业发展时间 短（特别是改革的时间短），我国在国有企业定位和作 用、国企监督、绩效考评等方面应当借鉴OECD的规则， 提高国有企业透明度，使市场预期更加透明，从而减少 对市场的扭曲，降低对市场公平性的影响。我国国有企业的规则体系在我国，按照授权经营体制改革的文件，国有企业

2、的规 则大致可以分为三个层级（虽然没有任何文件明确划分 为三个层级，）：第一个层级关于国有企业功能定位和监管权限的划分， 表现为人大、党委、政府制订的各类文件（包括法律法 规、党内法规、政策文件等）对国有职权划分、企业及 其人员的行为规范，这一层级是宏观的，实际上涉及到 的不仅仅是商法问题，更多的是行政法和经济法的问题。 第二个层级是关于国家所有权的行使问题，表现为国资 监管部门和国家出资企业（国有资本投资公司和国有资 本运营公司）之间的权限划分，主要是国家出资人权利 行使问题和授权问题，这一层级是中观上的，主要涉及 到国有企业的治理结构问题。第三个层级是国家出资企业对其下属企业的管理问题，

3、这一层级是微观上的，主要涉及国有企业管理和运营问 题。0ECD国有企业治理指引的规则体系0ECD国有企业治理指引分为确保国有企业有效的法 律和监管框架、国家所有权、平等对待所有股东、利益 相关者关系、透明度和信息披露、董事会的责任六个部 分。0ECD国有企业治理指引虽然没有按照我国国有 企业规则的三个层级来划分，但主要的内容也是上述三 个层级。二者之间最大的不同是，OECD国有企业治理 指引更加强调国有企业的透明度和市场的公平性，这 对我国国有企业的改革具有一定的借鉴意义。OECD视角下的我国国有企业规则（一）宏观层面的国有企业规则1、国有企业的定位和作用OECD国有企业治理指引强 调“应该明

4、确区分国家的所有权职能和其他那些可能影 响到国有企业经营环境的国家职能，尤其是关于市场规 则”。由于国家通常在商业运作中扮演着市场调节者和 国有企业所有者的双重角色，国家同时作为市场的一个 主要参与者和仲裁者，对所有权与市场规则的完全的行 政管理职责的分离，便成为为国有企业和私有企业建立 公平竞争的平台以避免竞争扭曲的基本先决条件。另外, 国有企业作为产业政策工具时，将很容易在产业政策职 能与国家所有权职能之间发生混乱和利益冲突。我国将 国有企业定位为宏观调控和产业政策执行的重要工具。 特别是公益类、功能类承担了更多的宏观调控和产业政 策任务。事实上，我国也有不少学者认为公益类、功能 类国有企

5、业，特别是政府投融资平台公司在宏观上的合 法性存在一定问题。认为此类企业在职能定位、出资来 源、资金投向、信用背景等方面与普通的企业存在实质 性不同。我们认为，虽然我国部分国有企业定位和作用确实与 OECD国有企业治理指引的要求不同，但国有企业的 此类作用并不影响国有企业的合法性问题，此类国有企 业在商事外观上仍具有独立的法人资格，所不同的是此 类国有企业应当建立相对透明产业政策，使市场预期更 加透明，从而减少对市场的扭曲，降低对市场公平性的 影响。2、国有企业的监督基于国家在商业运作中的市场调节 者和国有企业所有者的双重角色，各国衍生出了不同的 国有企业所有权职能划分形式。大致包括分权或行业

6、部 门模式、双重部门模式和集权模式，分权模式下国有企 业由相关行业部门管理，双重部门模式下国有企业由各 行业部委和一个“中央”部门或实体（例如财政部或国 库）来共同负责。集权模式下，所有权集中在一个主要 的政府部门中。有些国家国有企业是依照公法成立的机 构或者是依据特殊法成立的机构。国有企业特殊的法律 地位主要表现为其与其他公司不同的董事会规则和所要 求的信息披露标准且不用遵从破产法。我国国有企 业的监管主要是集权模式，这也是目前OECD组织的主流 模式。不同的是，除国有资产管理的规定外，我国国有 企业的设立、破产等方面并无特殊的法律规定，但实践 中，国有企业的资本来源、信用、破产等方面与普通

7、企 业确实不同。例如国有企业资产主要来自政府注资，而 融资过程中的信用主要也来自政府，在面临债务危机时 也往往可以通过政府注资、整体腾挪等方式来处理而不 是通过破产处理。我们认为，国有企业的上述特点决定了国有企业监督的 透明度需要增加，包括政府对国有企业的注资、救助等 行为的公开透明。3、国有企业的绩效考评OECD国有企业治理指引对国 有企业的考评是全方位的，这是也是基于OECD对国有企 业的产业政策职能的定位以及透明度的要求产生的。相 对而言，我国国有企业虽然承担了此类职能，但并没有 类似的考评，或者更多的是一种隐性的政治上的考评， 而非公开透明的考评。当然，我国国有企业的绩效考评 体系也在

8、更加合理化，例如河南省省级政府投资基金 绩效考核评价管理暂行办法提出，对政府投资基金管 理人的整体绩效考核评价，重点考核资金募集、投资 带动、市场化管理、基金发展定位落实、带动就业、带 动经济、带动创新、基金投资、基金退出、基金规范管 理、基金整体收益等情况”，这实际上就是一种全方位 的考评的体系。（二）中观层面的国有企业规则OECD成员国芬兰沃里亚报告建议集中国家所有权职 能，由此产生了如何界定该集权单位的组织形式，如其 定位、自治程度以及如何从名行业部门中获取特定的专 业知识和能力，以及所有权职能的自治问题，正式的自 治将有利于所有权职能与其他职能相分离。由此，很多 国家设立了控股公司，其

9、目的是减少政治对国有企业管 理的干预，使国有企业管理比常规公共管理更具灵活 性。 在这一点上，我国的目前的国有资本授权经营体 制改革和0ECD国有企业治理指引基本是一致的，将 国家出资企业改组称国有资本投资公司和国有资本运营 公司，并由国资委或财政部门委派出资人代表，同时建 立外部董事制度，推行职业经理人制度。不同的是，0ECD国有企业治理指引要求委派人员的 产生具有足够的透明度，这一点上，我过国有企业规则 也存在一定的问题。其中一个重要的原因是，我国并没 有完善的外部董事和职业经理人市场，无法对外部董事、 职业经理人的能力、信用等方面进行事前评判，且在发 生问题后，也无法对外部董事、职业经理人进行事后评 价。这一市场的缺乏实际导致外部董事、职业经理人的 违规成本过低，从而使我国国有企业的外部董事制度和 职业经理人制度无法保持足够的透明度，无法形成有效 的监督和制约机制。（三）微观层面的国有企业规则0ECD国有企业治理指引并未更多的涉及国有企业规 则的微观层面。综上，OECD国有企业治理指引与我 国国有企业的规则在主要问题的方向是相同的，但由于 我国国有企业发展时间短（特别是改革的时间短），且 我国的市场经济发展时间短，在国有企业的宏观、中观 规则上应当提高透明度，使市场预期更加透明，从而减 少对市场的扭曲，降低对市场公平性的影响。