问题楼盘化解处置的实践与思考.docx

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1、一、处置方式的选择二、涉非法集资问题的应对及相关实操三、抵押物变化的应对及相关实操四、募集复建资金的方案及相关实操五、问题楼盘处置需要重点关注的其他问题（一）购房债权的分类及清偿（二）各类优先权冲突问题（三）项目的商业测算六、参与问题楼盘处置的体会针对问题楼盘化解处置中面临的处置方式的选择、民刑交叉问题、抵押物变化的应对、募集复建资金等问题结合自身实操经历进行了论述，还对问题楼盘处置过程中面临的购房债权分类和清偿问题、优先权冲突问题以及项目商业测算问题进行简要论述。笔者认为作为管理人，应充分考虑消费者购房人的生存权优于财产权、物权优于债权的原则，依法依规并充分考量各类因素确定房地产企业破产案件

2、中债权清偿顺位，清偿方案，做到公平保障各方权益，维护社会稳定。司处置方式的选择问题楼盘一般都是已经停工、无法入住或无法办证的楼盘，不单面临法律问题也需要解决一些社会问题，而问题楼盘的处置一般都离不开对房企债务的处置，这就涉及各类利益主体，而不单单只是交房，其中事务错综复杂。因此，在开始实质性处置问题楼盘之前，务必做好研判确定适合的处置方式。房地产企业和其他类型企业的债务处置方案基本一致，在不同的阶段、不同的时期和状态下，可以选择通过债务重组、清算或重整等方式形成一揽子处置方案。根据个案的情况有针对性的选择处置方式，不同的处置方式没有好与坏的分别。不了解问题楼盘的非法律人普遍有一种看法，认为重整

3、程序比破产清算程序好，破产清算就是拍卖烂尾工程，不再交付房屋，这是极其片面的。在破产清算程序中，也是可以通过采取不同的方案开展复建，实现交房目标的。以笔者参与处置的澳龙公司重整案为例，澳龙公司有几个特点：1 .刑民交叉，存在近百名集资参与人，数亿元的集资债权；2 .烂尾时间长，已经烂尾八年多，往年信访情况非常严重；3 .购房户较多且手续不正规，有七八百户购房人且绝大部分没有进行网签；4 .八栋楼主体基本封顶，抵押率极高。从案件的整体情况判断，澳龙公司负债已经有十几亿，而在建工程评估的价值仅四亿余元且澳龙公司因实际控制人服刑已经无法正常经营，因此是不具备债务重组条件的，只有通过破产程序，才能够对

4、整体的债务进行处置。通过利弊分析，考虑到澳龙公司债权人类型多、金额大且不同主体之间的法律关系互相交织，综合研判认为，通过重整程序可以实现债权人权益的最大化，降低各类债权人的损失。国涉非法集资问题的应对及相关实操问题房企涉及非法集资的会存在刑事追赃、退赃。针对破产程序与刑事追赃、退赃竞合的问题，参考理论主流观点及司法实践需要区分不同情况进行处置。河南高院清算与破产庭李红芬庭长在“中国破产法论坛破产法与宪法的对话专题研讨会”的观点认为需要分不同情况进行区分。如果企业的财产能够认定为赃款赃物，不属于破产财产可以通过刑事追赃程序收缴，不产生刑事与破产程序的交叉：一是系犯罪所得或由犯罪所得转化而成；二是

5、非善意取得；三是能够特定化。如赃款赃物与企业合法财产无法区分，应纳入破产程序统一处理。非法集资刑事案件中追赃的主要目的是为了挽回刑事被害人的损失，破产程序的功能与刑事追赃退赔受害人的目的一致，并且通过破产程序可以对企业全部利益纠纷进行彻底的清算了结，最大限度的对所有债权人的债权做出公平的清偿，还能够通过及时处理财产或实施破产重整、和解，提高企业资产变现价值或企业清偿能力，提高集资参与人的受偿率。非法集资款应当按照普通债权的顺位予以清偿：第一，从非法集资款的性质来看，其既不属于担保债权、建设工程价款等优先债权，也不属于职工债权、社保债权、税收债权，依法应认定为普通债权。第二，从非法集资案件的单个

6、借贷行为看，实质上与普通民间借贷没有本质区别，且相较普通债权人，集资参与人为获取利息主动参与非法金融活动，其本身具有一定过错，非法集资款优先受偿有损公平原则。两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见第9条关于退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务的规定不能不分情形简单适用：首先，该规定表述为“一般优于”，并非一律优先，我认为是否优先要以是否公平、平等对待同类型债权为标准。另外，该规定的前提是刑事犯罪主体同时承担其他民事责任，在破产企业虽涉非法集资款流入，但其并非非法集资主体的情形下不能适用。笔者倾向于认为非法吸收公众存款参与者可以不优于普通债权人清偿，而按照普通债权进行申报，理由如下：

7、1明确案涉法益根据刑法第一百七十六条(非法吸收公众存款罪)“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”非法吸收公众存款罪规定在第四节破坏金融管理秩序罪中，保护的法益为金融秩序。换而言之，非法吸收公众存款罪打击的对象是嫌疑人破坏金融秩序的行为，无论“借款”是否可以兑付。犯罪客体不是参与人的财产，而是金融秩序。参与者的损失区别于侵害财产类犯罪被害人的损害，案涉赃款、赃物“原属于被害人应予以回复原状。即非法占有、“恢复原状”、行使刑事司法权的理由等“刑优于民”的理由皆不成立。2.其相较于普通债权，优先保护不具有正当性首先，参与者不同与侵害财产类犯罪被害人，往往基于高收益而主动参与到非法集

8、资的活动中。其次，相较于普通债权非法集资的清退资金来源也更加丰富：(1)非法集资资金余额；(2)非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；(3)非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（4）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；（5）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；（6）可以作为清退集资资金的其他资产。另外，根据防范和处置非法集资条例“因参与非法集资受到的损失,由集资参与人自行承担”，参与者风险自担。3.司法解释规定了例外情形最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集

9、资刑事案件若干问题的意见规定“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”是一般原则，存在例外。最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第13条对涉及刑、民责任时执行款项的分配作了明确的规定（被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见第10条规定：根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还

10、。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。“两高一部”联合发布的意见与之前最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定相比在刑事退赔执行顺位优先于其他民事债务的表述中，增加“一般”二字，使得最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第13条规定的退赔顺位出现松动，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”是一般原贝h存在例外。4.非法吸收公众存款参与者按照普通债权进行申报有法规与实践的支持浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要明确：“四、在涉集资类案件刑事侦查终结后，未列

11、入受害人范围的相关机构和个人可以以民间借贷债权人名义申报债权；列入集资犯罪受害人的，可作为破产债权人申报债权，同时给予受害人在破产程序中的临时表决权。五、依法保护企业破产程序中普通民事债权与涉集资类犯罪受害人的债权。在申报债权时，应综合民间借贷与集资的本金、利息支付等情况，综合平衡破产程序中民间借贷债权与涉集资类犯罪被害人申报债权的数额，由管理人拟定申报方案,并经债权人会议表决通过。前款情形，在拟定债务人企业民间借贷（涉集资类犯罪被害人）本息清偿标准时，可以征询政府有关部门的意见。”昌抵押物变化的应对及相关实操根据企业破产法、最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）的规

12、定，担保债权对该特定财产享有优先受偿的权利。抵押物的确定直接影响抵押债权的清偿率。根据民法典第四百一十七条、最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第五十一条之规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，在建工程抵押权的效力不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。以上规定很好的解决了抵押物价值与续建部分价值的分割工作，但实操中还可能会遇到抵押物变化的情况，例如原抵押的资产为商业，实际建设过程中变为住宅；原抵押的为商业，后变为车库；原抵押的为车位，后变为公共车道等等。这些情况的发生，几乎都是建设过程中违反了原规划导致出现抵押物变化的情况。管理人

13、遇到类似情况，建议及时告知抵押权人，在后续资产评估过程中主持评估机构与抵押权人现场踏勘确认所有的变化之处并明确评估方案，避免后续出现纠纷，一般采用现状评估，即不论此前登记为何种用途，以现状为准。画募集复建资金的方案及相关实操问题楼盘的核心问题就是续建资金来源，在破产清算程序中，复建资金只能通过共益债借款的形式募集，而在重整中则可以通过股权型投资、共益债投资或股债同投的方式募集资金。关于各类资金募集模式，笔者在问题楼盘破产重整的商业思维与商业安排一文中已经详细介绍，不再赘述。资金募集方案的确定需要综合市场因素、房企自身的情况以及项目销售情况等很多因素进行判断。例如澳龙港湾项目的募集方案是考虑到项

14、目时间跨度长、抵押率高、未售资产少且价值不高以及购房户数量、其他各类债权人的债权金额、清偿区间，甚至是购房人、抵押权人的意见等因素，最终由于可售资产不多没有投资人进行股权投资，在权衡当年预售价格与当前市场价差额较大且购房人有自救意愿的同时，将项目进行统算,把复建成本、税务成本、销售成本、偿债情况以及未售资产的情况等通盘测算，最终形成了购房人自救+共益债借款模式。通过前期纾困资金和第三方借款启动复建工作并取得一定成效，然后根据债权人会议表决通过的财产管理方案募集自救款。前后募集了约2.7亿元复建资金完成项目的整体建设并顺利进行了交付。问题楼盘处置需要重点关注的其他问题（一）购房债权的分类及清偿购

15、房人根据不同的标准可以分为商品房消费者和一般购房人，其中商品房消费者的购房债权具有优先性，而其他购房债权则不具有优先性。实操中有观点认为，债权人通过以房抵债取得“购房债权”也属于购房人，笔者不认同该观点，该类债权人取得房屋并非出于购买房屋的本意而是债权无法获得现金清查而选择的实物清偿，其并非真实购房人。实操中，管理人可能因为一些特殊困难或情况采取变通的方式进行清偿，例如一般购房人需要补缴更多的房款才能够获得房屋，又如“抵债房”也可以作为购房人获得清偿等等，每个问题楼盘项目情况不一样，如果重整计划草案在不违反法律规定的情况下，又能够获得广泛认可，各种为了解决矛盾的作法都未尝不可。（二）各类优先权

16、冲突问题在销售不规范的问题楼盘项目中，可能会遇到房屋未网签备案但已经私下预售，有办理了抵押登记，项目还拖欠工程款，这样一来抵押的在建工程就需要同时处理消费性购房债权、工程款优先债权、抵押债权之间的清偿顺位问题，顺位在后的可能会导致优先债权的清偿率较低。最高人民法院2023年4月20日公布的最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复中明确了各类优先权保护的顺位，已经能够很好的解决这一问题。（三）项目的商业测算笔者认为，问题楼盘项目最核心的工作是商业测算，商业账算好了，就能有投资，才好开展复建工作，一旦商业账算不住，就可能出现二次烂尾的风险。在不具备房地产全流程开发销售能力的情况下，不建议管理人自行测算，需要由专业机构全程协助测算，避免出现漏项。算账的一般逻辑是预测收入和支出，保障刚性支出，尽量优化可调支出