房企破产工程款抵房的性质认定和处理.docx

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1、一、关于以房抵债二、关于“工程款”债权优先权三、关于以“房”抵“工程款”的认定及处理（一）能否依据“以房抵债”协议要求办理房屋过户手续（二）在以房抵债协议不能履行时，能否恢复旧债（三）以工程款签订以房抵债协议，应该如何做好防范措施？（四）总结摘要：在建设工程经竣工验收后，债权人请求参照合同约定支付工程价款，双方经过协商后达成以房抵债协议,并以此为由签订了商品房买卖合同。在房企进入破产程序后，以房抵债协议有效，房屋所有权尚未转移，管理人将其申报的债权是作为已经支付了全部房款的消费者债权？还是作为普通债权？还是可以恢复作为建设工程价款优先受偿？关于以房抵债目前一般都将“以房抵债”看作是一种代物清偿

2、形式，但由于在我国对代物清偿并没有相应的法律规定，所以是否应当将“以房抵债”归入代物清偿也存在不同的认识。一般认为，代物清偿是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种物的给付以替代原定的货币给付，进而使原债权债务关系归于消灭的民事法律行为。以房抵债是债权人与债务人对清偿原债务所增加的一种债务履行方式，是根据借贷、买卖、劳动、施工等原因形成的原债权债务衍生而成的，以房抵债协议并不能改变原债权债务之基础法律关系。换言之，以房抵债协议，包含了两种法律关系，一是基础的债权债务关系，二是以房产抵偿债务的买卖合同关系。中华人民共和国民法典、不动产登记暂行条例及实施细则等法律规定，不动产物权的变动以登记为生效

3、要件。房企破产实践中普遍存在以房抵债协议的债权人一方办理了房产备案登记或预告登记而未办理房产转移登记手续，从而产生大量的以房抵债案件纠纷。根据中华人民共和国民法典第二百一H五条之规定，以房抵债协议的成立不以办理房产产权转移登记为要件，只要双方出于真实意思表示达成协议，未违反法律法规强制性规定，以房抵债协议协议即有效，只是债权人无法根据协议约定的所有权直接转移的条款而获得房产的所有权。另，根据全国法院民商事审判工作会议纪要（法2019254号）（下称九民纪要）第44条”的规定，最高人民法院确立了以物抵债为诺成性契约的裁判规则，即债务履行期限届满后，当事人双方对债权数额予以结算、确认，并由此达成以

4、房抵债协议，只要该协议的内容不存在违反合同效力的强制性规定，且不存在显失公平的情况下，应尊重当事人的意思自治，确认以房抵债协议有效。在签订以物抵债的债务人企业破产的情况下，以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议。由此可见，在以物抵债协议场合，不符合管理人不得根据企业破产法第18条规定选择解除合同或者继续履行，尤其是不能随意解除合同。管理人不能解除合同，并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人有权请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公

5、平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。以房抵债本质是上一种债务清偿行为，以物抵债之购房人和基于买卖关系之购房人请求权基础方面存在本质不同。因此破产管理人在处理该类债权时，可以追本溯源,按照原本的债权去处理，以免造成个别清偿的出现。但若所抵债权本身具有优先权，可全额清偿时亦需要结合案件实际情况具体分析。关于“工程款”债权优先权房地产企业破产程序中，建设工程价款债务是较为常见的债务类型，建设工程价款债务的处理影响农民工的工资发放问题，如处理不当极易引发群体性事件。民法典第八百零七条、建工司法解释第三十六条等法律规定均明确了承包

6、人就建设工程折价或者拍卖价款优先受偿，且优先受偿权优于抵押权和其他债权。房地产企业破产程序中，对于建设工程优先受偿权的处理，应当注意以下几点：第一，建设工程优先受偿权得以适用的前提是约定的付款条件已经成就。如果出现有关承包人违约且发包人得以依法主张抗辩不付款的情形，或者有其他未达到付款条件的情况的，则不存在建设工程优先受偿权。第二，区分工程处置价款与土地处置价款。虽然按照法律规定，建设用地使用权应当与建筑物一并处置，但处置后的工程价款和土地处置价款仍应作出不同处置。承包人有权就工程处置价款优先受偿，对于土地处置价款则无优先受偿的权利，否则将损害其他债权人的利益。第三，建设工程价款优先受偿权在性

7、质上属于一种特殊的担保物权，具有权利法定性、从属不可分性以及物上代位性等特点。即使在建设工程款优先权依托的标的物灭失后，也并不必然导致该建筑物上享有的建设工程款优先权的灭失，只要当事人在法定期限内主张了其权利,该权利就依法享有并得到法律的保护，即当建设工程毁损、灭失或者被征收时，优先受偿权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代偿物优先受偿。但如果标的物本身无法变价，如为公益性质或系违法建筑等，则建设工程价款优先权亦无法实现。第四，工程款债权包含了工程价款本金；利息、违约金、损害赔偿金；质量保证金、垫资四种基本的种类，但并非上述四种均具备优先权。一般情况下工程价款本金及利息、违约金、损害赔偿

8、金会认定具备优先权，但质量保证金、垫资在现实情况中认定为一般债权的可能性较大。第五，管理人在认定工程款债权时需考虑债权人主体资格的审查。申报主体系承包人、实际施工人、违法分包人员；另还需注意建设工程价款优先权的客体只限于该建设施工单位所建的建筑物的价值部分，不及于房企公司其他的财产。关于以“房”抵“工程款”的认定及处理首先，前文已述“以房抵债”协议本身只要不存在违反合同效力的强制性规定等其他情形，其系有效合同，以“工程款”抵“房”亦属于以房抵债，只是该债具有优先受偿权，故以“房”抵“工程款”协议本身系有效协议，且该协议不属于破产法规定的双方均未履行完毕管理人可解除的协议。（一）能否依据“以房抵

9、债”协议要求办理房屋过户手续根据上述，在判定“以房抵债”协议有效的情况下，债权人能否依据本协议，要求债务人继续履行以房抵债协议的内容，办理房屋过户手续？前文中笔者已述破产管理人不能依据破产法规定解除该协议。但并不代表债务人必须履行该协议，在实践过程中部分破产管理人仍解除了“以房抵债”协议，解除理由为事实履行不能,不能实现合同目的，其所依据是民法典中关于合同履行不能时当事人对待给付义务消灭的规定。结合破产法的立法精神及原则，在人民法院已经受理债务人破产申请的情况下，如继续履行以房抵债协议将使一般债权人事实上取得了物权性质的权利，从而导致破产财产范围减少，对其他债权人不公平，不符合破产法公平清偿债

10、务、避免个别清偿的精神。故债权人虽有权要求履行协议，但是基于客观事实已经不能取得房屋所有权,人民法院应将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。虽工程款优先于普通债权，具备可能交付房屋的条件，但其在拆迁债权、消费性购房人债权之后，故即使在可判定其优于一般债权受偿的情况下，还需考虑如继续履行是否会侵犯其在线授权的债权人合法权益。（二）在以房抵债协议不能履行时，能否恢复旧债建设工程施工单位与房企如在建设工程价款履行期限届满前达成的以房抵债协议，且房屋没有交付的，九民纪要规定只能以合同纠纷向法院起诉。此时，建筑工程施工单位以以房抵债协议为依据要求转让房屋的，法院不予支持。那么在此种情况下债权

11、人能否要求恢复成原法律关系并主张建设工程款优先受偿权？在建设工程价款履行期限届满前，双方当事人是出于为建设工程价款提供担保的意思，不是出于买卖房屋的表意，不能认定为房屋买卖合同。是否能真起到担保的作用？在笔者看来，不动产的抵押采取的是抵押登记公示手续,如果双方只是经过了一个合同的备案，不能起到公示作用，只是行政管理的一个手续，那以物抵债协议也不能起到担保的作用。履行期限届满后达成的以房抵债协议不能履行时，首先该协议判定有效后，以房抵债协议的性质是根据双方达成以房抵债协议后是否进行了预告登记区分的。没有进行预告登记，此时双方没有约定新债务替代原债务的更替，是代物清偿，新债务履行后原债务同时消灭；

12、在没有实际履行时双方代物清偿的协议时不成立的，原债务并不消灭。此时房企进入破产程序后，在没有实际履行房屋登记转移的情况下，应该请求管理人、法院批准恢复为建设工程价款债权。同时，作为房款的新债替代以前建设工程价款的旧债，是债权人和债务人双方协商的结果，债权人具有债权得到清偿的期待利益的。如果双方进行了房屋的预告登记,这个时候表明双方达成了新债务代替旧债务的意思表示，符合债务更改要件，成立新债务，债权人不能主张原来的债权。最后抵债协议因为各种原因没有实际履行,建设工程施工单位不能再申请建设工程价款的优先权，不能优于普通债权受偿。（三）以工程款签订以房抵债协议，应该如何做好防范措施？针对工程款债权人

13、如一定需要签到“以房抵债”协议时,首先需注意应在协议中约定抵债房屋无法交付时债权人可主张恢复支付建设工程款的权利。其次，签订以房抵债协议后应及时办理房屋过户手续，确定房屋所有权。另外，在发生未办理完过户手续房地产企业破产的情况下，应积极主动向破产管理人要求恢复原法律关系，进而主张建设工程价款优先受偿权，避免优先债权沦落为普通债权，提高受偿比例。（四）总结建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。从立法目的角度考虑在以工程款签订以房抵债协议后，债务人没有转移房屋所有权，并且无法交付房屋、办理过户手续的情况下，工程款债权人在申报破产债权时，破产管理人将以房抵债债权性质认定为建设工程价款优先受偿权才符合建设工程价款优先权的立法精神。