特许连锁经营运作宝典 08.特许连锁经营的法律问题.docx

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1、第8章特许连锁经营的法律问题特许连锁经营的法律问题主要有知识产权保护问题、企业组织形式问题、税收问题、劳动用工问题等。特许连锁经营所涉及的法律问题十分广泛，也十分复杂，特许人一般是委托专门的律师来处理这些问题，而自己则专攻经营管理。8.1 知识产权保护问题知识产权又称“智力成果权”，指对科学技术、文化艺术等领域从事智力活动所创造的精神财富在一定地域、一定时间内所享有的独占权利。知识产权具有地域性、时间性、公开性的特征。知识产权由版权和工业产权两部分组成。其中，工业产权的保护对象包括：专利权、商标权、厂商名称、产地标记或原产地名称。特许经营中所涉及的商标、商号、专利和商业秘等都属于知识产权的范畴

2、。特许人的知识产权是特许业务的基石，这些知识产权包括：商标、商号和服务标记；经营决窍、方法和商业秘密(或统称专有技术)；版权；专利权等。1 .1.1商标保护商标(trademark)是指生产商或销售商所用来标识或区别于其他商品并表明产品来源成质量的名称、标记或符号。注册商标，是经过国家商标局核准注册的商标。我国实行商标注册原则，经过商标注册申请并获得国家商标局的批准后，商标权人即享有注册商标的专有权，这才有权排斥他人在同类商品上使用相同或类似的商标，也才有权对侵权活动起诉。未经核准注册的商标一般不能作为商标权的客体。在这里，商标注册的申请人，必须是依法登记，并能独立承担民事责任的企业、个体工商

3、户，具有法人资格的事业单位，以及作为保护工业产权巴黎公约成员国，或与我国有商标保护双边协定的其他国家的外国人或外国企业。此外，我国商标法规定为商品商标、服务商标、集体商标。证明商标提供注册保护。企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当申请商品商标注册：如果不是销售有形的商品，而是为顾客提供服务项目，应当申请服务商标。其中，集体商标是由工商业团体、协会或其他集体组织的成员所使用的商品和服务商标，用以表明商品的经营者或服务的提供者属于同一组织、具有共同的特点。证明商标是附在商品上证明生产某产品的厂商身份、商品的原料、商品的功能或商品的质量的

4、标志。商品与服务项目都可以使用证明商标。证明商标的所有人，与它所证明的商品或服务项目的产销人或经营人不能是同一个人，也就是说，证明商标不能证明自己的商品或服务项目的质量与功能。由此可见，商标有产品商标、服务商标、集体商标与证明商标四种。1商标使用的有关形式作为注册商标所有人的特许人，通过签订商标使用许可合同，许可受许人使用其注册商标后，受许人即获得了该注册商标的使用权(而不是该注册商标的所有权)。根据我国商标管理制度，注册商标可以依法许可使用。根据注册商标许可是否具有排他性的特点，可将注册商标分为独占使用许可和一般使用许可两种形式，其保护范围有所不同。(1)独占使用许可。独占使用许可是指特许人

5、只许可一个受许人在规定的地区和指定的商品，上独家使用其注册商标。特许人在规定的范围内不仅不能再许可第三方使用其注册商标，而且自己使用时也受到网制。独占使用权具有排他性，享有独占使用权的受许人可以行使禁止权。即在规定范围内，禁止他人使用与该注册商标相同或近似的商标。如果他人实施了侵权行为，受许人除可以禁止其使用外，还可以要求赔偿。(2)一般使用许可。一般使用许可是指特许人允许不同的受许人同时使用同一注册商标。享有一般使用权的受许人，不享有其他受许人使用该注册商标的禁止权。如果非受许人对该注册商标实施了侵权行为，受许人可以协助特许人查明事实，由特许人向商标管理机关请示查处或直接向司法机关提出控告。

6、2 .注册商标的期限、范围和独有权特许人与受许人通过签订商标使用许可合同，允许受许人使用其注册商标，应按商标法的有关规定和双方签订的商标使用许可合同执行。使用注册商标的期限，不得超过特许人在国家商标管理机关注册商标的有效期。我国注册商标的有效期为10年，期满需继续使用的，其所有人可以申请续展注册。如果特许人对其注册商标期限届满不申请续展注册，或者注册商标期限未届满而申请注销，则未到期的使用许可合同将随着特许人商标权的失效而失效，从而使受许人的利益受到损害。因此，特许人必须保证变许人在合同有效期内，行使其对该注册商标的使用权。使用注册商标的范围，一是应符合特许人在国家商标管理机关注册的商标商品范

7、围，即特许人在商标注册时，按规定的商品分类表被核准使用的商品类别和商品名称。受许人使用注册商标的商品类别和商品均不得超过特许人注册商标的商品范围。二是应符合特许人与受许人所签订的商标使用许可中所规定的地区界限，这一般是特许人与受许人双方约定的界限。商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人必须在自商标使用许可签订之日起3个月内，将许可合同副本报送商标局备案。3 .商标保护未经注册的商标如果被人假冒，或者被抢注，对特许经营体系的害将十分严重，甚至是毁灭性的，而且，受损害的将是整个特许体系。因此，规定特许经营权中的商标必须是注册商标，实行强制注册，是非常必要的。同时，特许人

8、有义务保持注册商标的有效性，按期进行续展。否则，因特许人未按期续展，导致商标被抢注，而造成受许人损失的，特许人应承担法律责任。商标许可是特许经营的一个主要组成部分。通过商标的专有权，可以建立特许体系的识别系统，从而维护营销产品或服务的信誉、形象。(1)恰当使用商标和服务标记。把商标作为普通词使用的做法是不适当的。恰当使用的基本原则是：把商标与其环境分开。全部使用、加黑、斜体等，以使其从别的词中脱颖而出。只作形容词使用。商标应该用作形容词，而不是名词、动词或副词。这反映了一个关于商标的基本原理：商标是品牌名称，是用来描述商品的。使用标记符号。商标应该有适当的标记符号。商标所有权源于商标在商业中的

9、运用。商标有价值是因为公众购买商品时会由商标联想到产品来源。只有标记在商业中广泛使用才有此效果。商标所有权授予最先使用方，他享有排他权，可以用法律文件强化该权利。（2）实施标准和赔偿。商标所有人有权防止他人使用与其相近的商标。如果两个商标相近，使消费者对商标所代表的商品来源和质量产生疑惑，则法庭勒令使用近似商标者停止使用，可能会要求他销毁该商标包装甚至所有产品，保证其不再侵犯，并赔偿损失。商标的保护涉及商标预防、商标许可、商标纠纷等。商品商标和服务商标的许可使用是特许经营的一项重要内容，因此，商标的保护对于特许人和受许人都甚为重要。8.1.2产品保护在从事产品销售的特许体系中，通过受许人实现产

10、品的直接销售是特许经营的最终目的；而在服务贸易的特许经营中，受许人向顾客提供的是服务项目。尽管也包括商品的销售，但其销售的商品通常都不是由持许人生产最终生产的，而是由特许人供应全部或部分原料、半成品。由受许人最终完成产品的。但是，无论是最终产品的销售，还是间接产品的销售，产品或服务项目都是特许经营权的基本内容。毫无疑问，特许人与受许人之间的产品供应，仍然属于买卖关系。但是，由于特许经营的特殊性，特许经营的产品供应也有其特殊之处。有必要加以分析。合同法规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。（第131条）“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事

11、人另有约定的除外。”（第133条）在特许合同中，能否约定产品的所有权“自标的物交付时起转移”，即特许人将产品交付受许人，不论产品是否能够售出，受许人都无权要求将产品退还特许人呢？我们知道，受许人一旦加入特许经营体系，其对产品选择的权利就受特许合同约定条件的限制，甚至是完全由特许人统一安排。受许人在加入特许体系时，已经缴纳了加盟费，为获取产品的经销权支付了对价，承担了商业风险；受许人在取得产品时，不仅要支付产品价款，还要向特许人支付特许权使用费，要再次支付对价和承担商业风险。那么，受许人就承担了双重义务，导致合同当事人权利义务的失衡，违背合同法的公平原则。虽然法律尚未对特许经营中产品供应所有权转

12、移时间给予特殊规定，但仍然可以援引合同法的公平原则予以判定。因此，若特许合同直接约定产品交付受许人后财产所有权转移受许人且是不能退货的，应当认定该约定失效。特许合同应当对供应产品的所有权转移时间子以合理约定。在法律尚未作出具体规定之前，可以考虑约定产品的所有权在交付受许人一定时间之后转移，或者约定产品的所有权自交付时起转移，但受许人在合理期限内可以将产品退还特许人，以平衡特许合同双方当事人的权利义务。同时，规定受许人承担产品的保管责任，因保管不善造成产品受损的，应由受许人承担损失。对于特许经营的产品供应关系，法律应予以规定。这样，一方面防止特许人利用其优势地位，滥用权利，向受许人销售没有市场竞

13、争力的产品或者是质次价高的产品，甚至伪劣商品，损害受许人的权益；另一方面，产品交付受许人之后，由受许人承担产品的保管责任，特许人权利才能得到平等的保护。8.13版权保护版权保护是指由政府提供的对作者以固定的形式表现出的原始作品的财产权利加以保护。它保护作者对文学、戏剧、音乐、艺术等智力活动的使用和开发的独占权。作者不能要求保护其想法，但可对其想法的原始表达申请版权。版权法保护作者或原创人对文学作品、艺术作品、工艺品、戏剧、电脑软件、动画、声音资料和建筑图纸的权利。因而，小说作者对小说而不是对构成小说的各种想法享有版权。电视记者可对自己报道新闻事件的语言和图片，而不是对新闻事件本身享有权利。科技

14、方法的发明人对如何去做的原创表达享有版权，但版权不能延伸到科技概念和步骤。有许多方法可保护该技术，如专利或商业秘密，但游离于方法的表达方式之外的该方法不能申请版权。版权所有人有使用和开发版权的专有权。包括：(1)复制的专有权；(2)在该作品基础上准备衍生作品的专有权；(3)向公众发行复制品的专有权；(4)在公开场合表演该作品的专有权：(5)在公开场合展示该作品的专有权。保护作者对作品的权利并不困难，作品创作完成即被赋予版权，作者不必登记、出版以及公告等。一旦作品以有形的形式完成，则作者的合法权益就产生了。根据版权法，它保护的是作者、共同作者或被作者指定的人的合法权益。唯一的例外是专业作品。专业

15、作品是员工在职务范围内创作的作品，版权归属主所有。如管馆人员的新的菜单设计，出版社职工对书的插图设计。若作者是受合同委托而非雇员，则存在所有权问题。除非在合同中约定按职务作品处理，否则法律规定版权由作者享有。在美国，版权的保护期一般是作者生的及死后50年。专业作品等另在不同：保护期为比版后75年或创作后100年之先到期者。公司持有的版权多数是专业作品的，通常适用这一规则。如何进行版权公告？经然不必进行正式公告，但适当公告版权有许多好处、例如，它使人注意到版权声明因而显示了权利所有人，为保护版权节了法律上的成本，版权所有人被侵权时可向法院起诉，法庭会计算所有者遭受的损失并给予法定赔偿。8. 14

16、商业秘密保护中华人民共和国反不正当竞争法第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中技术信息和经营信息具体包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等。在特许经营中商业秘密可由特许人同时许可给多个受许人合法使用及拥有，因而对商业秘密的保护就极为重要。主要有以下几种保护方式：(1)在特许人与受许人所签订的特许合同中要明确约定特许人有关保守商业秘密的要求，以及商业秘密使用人应负的保密义务：不得向他人滑露，披露商业秘密；不得向他人有偿或无偿转让其掌握的商业秘密。(2)特许人与受许人签订商标使用许可合同。(3)特许人、受许人均应与所有雇员签订保护商业秘密协议书，防止雇员违反合同或违反权利人保守商业秘密的要求，发