宪法综合卷第三讲.docx

《宪法综合卷第三讲.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《宪法综合卷第三讲.docx（8页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、公民的基本权利与义务一、概述（一）公民的基本权利1、性质基本权利VS.权利西方宪法以“国家社会二元论”为基础，将基本权利作为限制国家、保卫社会、保卫个人自由生存空间的工具，基本权利仅仅针对国家，国家是基本权利的唯一义务主体。而社会主义宪法基于马克思主义的国家社会关系学说，认为国家、个人和其他的一切社会主体在利益上是一致的，认为个人利益的实现有赖于国家、社会的整体协同，随意，虽然，宪法中的基本权利条款主要调整的是个人与国家的关系，但并不将基本权利的义务主体仅限于国家。（33条第2款、第40条、第41条第2款）基本权利的第三人效力说：在国家和公民之间的第三个人一一德国：法官在审理民事案件时，通过对

2、民法概括条款的解释将基本权利这一客观价值秩序注入私法体系，使基本权利间接地对私人关系发生效力。（基本法对于法官的法律解释行为的约束。）张千帆：宪法作为公法的主要任务一一应仅限于针对国家。张千帆：在自由主义理论下，法律无明文禁止的，即是公民自由活动的范围，因此，没有法律明文规定，反而意味着更多的自由。就像美国的权利法案，制宪之初并未制定，这是与有限政府的理念密切相关的。但是，为了防止某些最为基本、最为重要的权利遭到国家权力,特别是立法权力的侵犯,宪法必须对其加以明确,超越普通的民主与法治。基本权利保障的共同基础：对“人格尊严”的尊重，即把人看作一种道德存在，强调对普遍的个人自由、人身安全与自主决

3、定权、个性发展和信息自决等权利的保护。2、分类1）张千帆：个人层面的权利和体制层面的权利。个人层面：经济（财产、经济活动和社会福利）非经济（政治一一组党、选举权与被选举权）；政治性/表达自由（言论、出版、新闻、集会和结社）2）积极权利&消极权利：消极权利：个人不受国家侵犯的自由，主要限于人的与生俱有的天然自由，譬如生命、人身、言论、信仰、财产等。在功能上犹如盾牌，防御政府攻击之矛。积极权利：个人向国家索取财富、安全、健康等利益的正面能力；好比主动进攻的矛，针对不行为。3）三代人权说第一代权利传统宪法以消极自由为主前提假定：个人在不受政府干预的情况下通过市场机制自由计划安排活动；个人是有能力自给

4、自足、独立生存的主体，不需要因而也不允许国家干预。美国宪法和法国人权宣言不承认积极权利，强调“契约自由”不受限制。转折：1930年代经济危机证明市场不可自我调节，以斯密为代表的传统思维模式受到质疑个人在社会面前是渺小的，缺乏必要的信息和彼此自动合作的能力，需要国家保护和管理。自由市场的自我调节是一个神话，且加剧社会不平等，未必能保障生活底线，国家有义务提供。第二代权利新政的共识：消极权利固然重要，但积极权利是有效行使消极权利的前提，否则只是空想。西欧社会主义思潮兴起，在西方制度环境下转化为社会民主，承认资本主义市场经济但要求平等1946年法国第四共和宪法：国家为个人发展保证必要条件，保证儿童、

5、母亲、老年工人体面生存，保证儿童等获得教育、职业训练和文化活动平等机会，建立免费世俗的公共教育。第三代权利：二战之后，反对殖民主义压迫的民族解放运动中所提倡的各种权利，其中包括国家或者民族的生存权、发展权和民族自决权等所谓的“集体权利”。第四代人权？“和谐权”3、主体：1）一般主体：公民。2）特殊主体：法人和外国人。法人，依据其性质，享有财产权利等；外国人：一般不享有社会权利和参政权。4、基本权利的保障方式绝对保障方式：“依据宪法保障”，对于宪法规定的基本权利，由宪法自己所设立的制度来加以保障，其他下位法的法律法规不能加以任意限制。（不得立法）这种绝对保障方式会与一个具有实效性的违宪审查制度相

6、配合。相对保障方式：“依据法律保障”，对于宪法规定的基本权利，宪法只是规定了一个原则性的权利条款，具体的保障则由普通法律来实施。这也就是所谓的“法律保留”的方式，为了防御行政权力，防止其肆意侵害公民的宪法权利，讲基本权利留给立法机关以通过法律的方式去保护。但是，这种法律保留的方式，非常有可能由于立法机关的不作为或者乱作为，而堕落成“没有立法保障”或者“只要通过法律，就可以限制基本权利”的现实。这种保障方式的标志性特征是一一没有建立起相应的，有实效性的违宪审查制度。折中保障方式：一方面，存在具有实效性的违宪审查制度，这与绝对保障相同；另一方面，宪法又将一部分基本权利的保障委之以普通法律，采用了一

7、定范围的法律保留。（现行的德国基本法）我国的基本权利保障的现状及其问题从宪法的规定来看，我国宪法中存在着大量的授予法律加以保障的基本权利。例如：宪法第13条，”合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律的规定保护”公民的私有财产；通讯自由和通讯秘密受法律保护。在司法上，不允许法院在判决中引用宪法的基本权利条款并加以具体解释，所以这些条款只能依赖普通法律加以具体化。第二，在立法不作为的情况下，大量基本权利缺乏法律保障。劳动教养条例就是一例，这是一部涉及人身自由的行政法规。第三，在立法不当限制公民的基本权利时，我们缺乏必要的手段来反抗立法权利的侵犯。例如：集会游行示威法：集会游行示威法（1989年1

8、0月31日全国人大常委会第10次会议通过）就有违反宪法的嫌疑，首先在制定机关方面，该法律是由全国人大常委会，而不是由全国人大制定的，涉及公民基本人权的内容应当由全国人大来制定；其次，在内容方面，该法共有36条，其中有10个“不得”，1个“不能”，7个“必须”，四种“不予许可”的情况,三种“应当予以制止”的情况，以及6条法律责任。而在诉讼过程中，受制于行政诉讼的受案范围和保护的权利（人身权利和财产权利）的有限性，大部分基本权利无法获得救济。5、效力白由主义宪法传统一一“基本权利vs.国家义务”，个人与个人之间的横向关系，并非自由主义宪法所关注的主要方面。一一国家与社会“对抗式”的二元关系。第三人

9、效力理论C防御权功能国家的消极义务张翔：售为主观权利国家义务受益权功能一一国家的给付义务）AJ1国家的积极义基本权利A作为客观的法一一客观秩序功能一国家的保护义务J（二）公民的义务1、内容2、意义（应该规定吗？）二、各项基本权利王磊一一基本权利：平等权、选举权、言论出版集会结社游行示威、宗教信仰自由、人身自由（人身自由、住宅不受侵犯、通信自由、人格尊严）、劳动权、受教育权、私有财产权、批评建议申诉控告依法取得国家赔偿权、物质帮助权、休息权。第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。特征：1、权利和自由的广泛性2、权利和义

10、务的平等性3、权利和义务的现实性第一、从我国的实际情况出发（1）客观上十分需要，而又非确认不可的就坚决写进宪法。（2）能够做到的，或者经过创造条件可以逐步实现的，就根据能够做到的程度,作出实事求是的规定。例：受教育权。（3）从实际来看，在相当长的时间内不能做到的，宪法就不予确认。例：迁徙自由，罢工自由。第二，宪法规定的公民基本权利和义务具有法律保障和物质保障。4、权利和义务的统一性（一）受教育权1、齐玉苓诉陈晓琪等2、秦春梅诉湖北随州第四中学3、张娟诉陈星华4、罗彩霞被冒名上大学5、高考报名资格6、考研需单位盖章7、在校大学生能否结婚8、在校大学生能否怀孕（二）平等权1、含义和特点：宪法上所说

11、的平等，主要涉及个人和国家之间的关系，要求国家平等地对待不同的公民。平等到底是一种基本权利还是宪法原则呢？有不同理解，一般认为即是一种基本权利，同时又是一种宪法原则。2、种类：在我国：民族平等、男女平等、政治平等。包括了立法、适用法律和守法上的平等。2、地位：是最为基本、最为重要的原则，依据这一原则，我们可以判断一些分类的合宪性。第33条：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。我国公民在法律面前一律平等是指：1）公民不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰

12、、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，同时也平等地履行宪法和法律规定的义务；2）任何人的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究；3）不允许任何公民享有法律以外的特权，不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。（三）表达自由：包括言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由。言论自由的限制：第一，不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安定；第二，不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱和诽谤。例子：电影管理条例电影中的一国两制：色戒、苹果、3D肉蒲团，分级还是内容审查？张千帆：言论自由：反对事前限制，但仍保留事后限制

13、；政府当然可以规定言论的时间、地点与方式，但必须保持“内容中性:自由言论与政府名誉：纽约时报案彭水诗案：2007年微博客实名制如何看待“谣言”？是否应该处理？“一坨屎案”言论自由与私人名誉：是否扩展到公众人物？游行示威和集会结社自由社团登记管理条例：第十三条有下列情形之一的，登记管理机关不予批准筹备：（一）有根据证明申请筹备的社会团体的宗旨、业务范围不符合本条例第四条的规定的；（二）在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的；（三）发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的；（四）在申请筹备时弄虚作假的；（五）有法律、行政法规

14、禁止的其他情形的。（四）宗教信仰自由丘建东诉四川大学案一一宗教是人类的精神鸦片什么是宗教信仰自由？一一信和不信的自由，是一种内心的自由，宗教行为（礼拜、传教）的自由、宗教结社的自由。侵害主体一一公立学校侵害行为一一四川大学推荐的教材（学术观点，不具有强迫接受的性质）侵害结果一一无。（学术自由与宗教信仰自由）云南玉溪某寺院方丈，遇害，遗留400多万遗产，其子女起诉寺院。（继承法能够适用吗？）（五）人身权（人身自由、住宅不受侵犯、通信自由、人格尊严）（六）迁徙自由、罢工自由（七）获得救济的权利第一，裁判请求权；第二，我国现行宪法第41条规定的提起巾诉和控告的权利；第三，国家赔偿或补偿请求权。人民检

15、察院组织法第六条人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。人权的宪法保护的几个误区一、我们享有并能够得到司法救济的仅限于人身权或财产权吗？（从动物性权利走向人权）二、宪法一定需要其他法律加以具体化来实施吗？三、有法律就一定要依法律吗？四、没有法律就不能依据宪法吗？行政问责问题（铁路）问责：仅仅强调行政系统的内部监督;混淆了“撤职”与“免职”忽视了权力机关的问责明确代表七项权利七项义务进一步明确人大代表的权利和义务,进一步细化人大代表的履职规范,进一步加强对人大代表履职的保障,进一步加强对人大代表的监督。七项权利:出席本级人大会议,参加审议各项议案、报告和其他议题,发表意见；依法联名提出议案、质询案、罢免案等；提出对各方面工作的建议、批评和意见；参加本级人大的各项选举；参加本级人大的各项表决；获得依法执行代表职务所需的信息和各项保障；法律规定的其他权利。七项义务:模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施；按时出席本级人大会议,认真审议各项议案、报告和其他议题,发表意见,做好会议期间的各项工作；积极参