企业并购中或有负债风险防范.docx

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1、企业并购中或有负债风险防范一、或有负债简述或有负债，又称隐性债务，是指在企业经营过程中，因过去的交易和事项而产生，其最终结果当期难以确定，无法在资产负债表、利润表等正式财务报表中得到明确反映的潜在债务。或有负债有以下几个特点：一是隐蔽性。该义务发生在是收购基准日前，且往往只为目标公司高级管理人员知悉，无法在会计记录中查阅，难以发现和识别。二是不确定性。该义务是否会发生、何时发生、数额大小都不能提前确定，必须依靠未来事项的实现予以证实，并作出相应处理。三是义务性。或有负债是企业的现时或者潜在义务，该义务的发生必然导致经济利益从企业流出。四是危害性。由于或有负债常常具备金额大、后果严重等特点，一旦

2、发生会严重影响目标公司的生产经营，给收购方带来重大经济损失。二、或有负债主要形式（一）借贷企业在开发过程中为了解决资金问题，通过各种民间渠道获取资金比较常见，如民间借贷、小额贷、收取预售款等。由于民间借贷和小额贷或认购房屋无需办理登记公示手续，故难以通过一般法律尽职调查手段完全排除目标公司存在未予披露债务情况。（二）担保在并购项目中，目标公司可能为他人提供担保、保证，其资产可能被抵押、质押，而这些情况可能未完全披露。根据公司法相关规定，当债务人不履行债务时，债权人可就物的担保实现债权，或按照约定要求保证人履行债务或者承担责任。尽管目标公司承担担保责任后享有追偿权，但通常为了实现该追偿权需付出大

3、量的时间、金钱成本，也存在无法成功追偿的风险。公司法规定企业为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但若目标公司未就担保的股东会决议进行工商备案登记，目标公司若不主动披露，收购方也难以通过尽职调查获取目标公司担保的情况。（三）未决、潜在的诉讼或仲裁未决、潜在的诉讼或仲裁因债务情况发生争议，且无生效的法律文书对债务进行确认是否应当承担或承担数额，故收购方无法准确评估债务；若存在诉讼或仲裁案件，公司股权和资产可能存在被冻结、查封的风险。（四）行政罚款目前国内没有官方网站统一公示企业全部行政处罚信息，故难以通过网络查询穷尽目标公司行政罚款情况。（五）税费负担一些企业合同履行

4、和财务制度不够规范，可能存在现金交易或未开票交易，但不开票收入也产生纳税义务，一旦税务主管部门发现，就需要补缴税款，同时还很可能被加收滞纳金或被罚款。三、风险防范措施（一）公告债权申报要求目标公司发布公告，要求债权人进行债权债务及担保的申报公告与登记，这在一定程度也能查清部分债务，使目标公司的或有负债及担保暴露，从而帮助收购方了解全面的债权债务情况。（二）通过陈述、承诺、保证条款防范风险由转让方作出已充分披露债务的承诺，在收购合同中引用转让方所做出的陈述、承诺与保证，并以其作为双方成交的条件之一，由目标公司制作交易基准日的债权债务清单，收购方予以核对，并将此的清单作为合作协议中的附件予以确认。

5、明确设定目标公司债务风险负担和担保风险负担条款，在并购协议中明确约定如果出现未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失，明确约定或有负债及处理或有负债问题的各项费用由卖方承担。（三）设置合理的交易步骤通过设计分期的付款方式防范风险，如根据签约、改组董事会管理层、报批、完成过户等程序为标志进行阶段性付款，收购方可于股权变更登记完成后再行支付股权转让款，以避免股权于股权转让协议签订后至股权变更登记前被冻结而无法变更登记。通过设计附条件的付款方式防范风险，如根据政府审批完成、尽职调查报告满意、关联协议签署、双方权力机构（董事会、股东会等）批准等作为划付投资款的前置条件。收购方发现目标公司有未披露的或有负

6、债，可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。（四）设置对价支付、对价调整条款通过对价支付条款防范风险。为防止标的公司在交易完成后出现未经披露的债务，或者转让的资产出现未披露的瑕疵，可以约定保留一定数额的对价作为担保或违约金。通过对价调整条款防范风险。在收购协议中约定在特定情形发生的情况下，收购方有权单方调减收购对价，并依此拒绝向交易对方支付所调减的对价，或者有权要求交易对方返还超出部分的对价，未按约定方式和期限返还的，还可约定一定数额的违约金。（五）第三方的担保与保证约定由第三方（可以是交易对方的股东、实际控制人或关联方，也可以是具有担保履约能力的独立第

7、三方）提供担保或保证，承诺对清单以外的或有债务承担连带清偿责任，若由此给目标公司或收购方承担责任的，目标公司或收购方有权对其进行追偿。设置第三方担保条款还需要关注担保人是否具有足够的担保履约能力、对外担保的内部决策程序是否合法完备、是否依法进行了信息披露（如担保人是上市公司）等事项。（六）保证金条款和违约金条款当协议签订后发生交易对方陈述失实或不完整、违反其所作的保证，甚至发生标的公司出现资产非正常减少、负债增加等的情形时，收购方有权要求交易对方按照收购协议中的保证金条款或违约金条款进行补偿或赔偿，进而减轻或抵消对收购方权益的损害。（七）退出机制条款约定收购方解除/终止协议条款。如果发生协议约定的情形,收购方有权提前解除/终止收购协议，不再承担付款义务，并有权要求转让方退款。约定如果或有债务金额达到一定金额或超过收购方收益的一定比例，收购方享有解除权，并要求转让方承担赔偿损失的违约责任。通过交易背景和目的条款约定适当的终止退出条件。在收购合同中记载交易背景和目的条款，比如收购方的目的为取得目标公司股权，如果出现目标公司股权被冻结的情况，可以援引“不能实现合同的目的”的规定和收购合同中的目的条款要求解除合同。