民事诉讼证据契约问题研究.docx

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1、一、引言二、有关证据契约的概述（一）“证据契约”具有稳定的内涵（二）证据契约在德国经历了从否定到肯定的发展历程（三）证据契约在我国司法实践中真实客观存在三、证据契约的分类（一）证据方法契约（二）举证责任分配契约（三）自认契约（四）举证时限契约（五）证明标准契约（六）证据能力契约四、证据契约的意义（一）可以弥合法律规定的漏洞和不足（二）有助于规范法官正确评价证据，提高诉讼效率，节约司法资源，实现裁判统一（三）有助于诉讼律师预测诉讼结果，有利于当事人防范风险、控制纠纷证据契约（或称证明合同、证明责任合同）是以使得法官在自由证明评价中受到限制为目的，包含只允许特定的证明方法、排除特定证据种类、规定具

2、体证据方法的证明力等内容的当事人合意。证据契约在我国民事诉讼中无意识广泛适用，但相关学术研究较少。E引言我国司法实践中法官对证据的评价存在尺度不一的问题，是裁判结果不统一的原因之一。最高人民法院于2023年始试行类案检索制度，以期统一裁判规则。但类案裁判规则会因个案中证据不同而无法削足适履。我国民法深受德国民法的影响，请求权基础和要件审判的观念逐渐从学术殿堂走向司法实践、进入基层法院。对于证据的采信和评价，必须以请求权基础和规范要件为出发点，这样才能够达到统一裁判的目的。站在当事人的角度，法院统一裁判虽能增加案件结果的可预测性，但仍存在法官对争议证据评价不同的不可预测因素。“打官司就是打证据”

3、、“证明责任的负担是败诉的一半”、“证明责任乃诉讼的脊梁”，证据在民事诉讼中的重要性再强调也不为过。证据契约（或称证明合同、证明责任合同）是以使得法官在自由证明评价中受到限制为目的，包含只允许特定的证明方法、排除特定证据种类、规定具体证据方法的证明力等内容的当事人合意。证据契约在我国民事诉讼中无意识地广泛适用，但相关学术研究较少。笔者不揣浅陋结合自身司法实践对证据契约相关问题论述如下，以期抛砖引玉。国有关证据契约的概述（一）“证据契约”具有稳定的内涵英美法系国家对证据契约的研究较少，大陆法系对此问题的研究成果较为丰富，德国、日本等国家均有学者在论述诉讼契约或其他基础理论研究过程中提到过证据契约

4、。笔者检索了中文法律搜索网站（威科、法信）和元照英美法词典，没有找到有关“证据契约”的稳定概念。不过好在“证据”与“契约”二词的概念对法律专业人员来说并不陌生，故“证据契约”一词具有稳定的内涵。由于“契约”、“协议”、“合同”三词具有基本相同的含义，故“证据契约”也被称为“证据合同”、“证明合同”、“证明责任合同”、“证据协议”等，有时也被称为“诉讼契约”，这些概念在一定程度上是可以混用的。陈桂明在程序理念与程序规则一书中将证据契约定义为“是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念,是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意”。另有文章将证据契约定义为“是指民事诉讼当事人之间就诉讼中的事实

5、的确定方法达成的合意。包括自认契约、鉴定契约、举证责任分配契约、证据交换契约、证据限制契约等”。笔者认为，上述概念虽揭示了证据契约的概念本身，但并未涉及到问题的关键，而应从证据契约与法官证据评价的关系角度来考察证据契约。罗森贝克认为证据契约是指当事人以限制法官对证据自由进行评价为目的就诉讼中的事实的确定方法达成的契约，这些方法包括包含只允许特定的证明方法、排除特定证据种类、规定具体证据方法的证明力等。（二）证据契约在德国经历了从否定到肯定的发展历程从消极的角度讲，证据契约限缩了法官对证据评价的自由度；从积极的角度讲，证据契约为法官认定事实提供了便利。由于证据契约与法官证据评价自由评价权（即自由

6、心证）之间的关系，证据契约在德国民诉法理论界经历了由肯定证据契约的效力到否定再到对肯定的过程。在德国普通法时期，民事证据契约的有效性得到肯定。后来因认为证据契约存在干预审判权之嫌，对其持否定态度。随着辩论主义的复兴，证据契约又重新被得到尊重。（三）证据契约在我国司法实践中真实客观存在证据契约在我国虽然没有经历从肯定到否定再到肯定的发展过程，研究寥寥，甚至于有学者认为证据契约并无深入讨论的必要，故而存在诸多学术空白。但证据契约在我国司法实践中大量存在。例如，甲公司起诉乙公司索要销售商品房的代理费。甲乙双方签订的服务合同约定乙公司王某签字的成交确认单具有视为甲方销售成功的效力。甲公司主张的代理费部

7、分有王某签字的成交确认单，其他成交确认单的签字并非王某。对于有王某签字的成交确认单的代理费，甲公司无需另行举证证明甲公司完成销售义务；对于没有王某签字的成交确认单的代理费，甲公司需通过其他途径证明其完成了销售义务。本案例中的服务合同约定的“乙公司王某签字的成交确认单具有视为甲方销售成功的效力”即是证据契约，其在诉讼法上的效果是免除了甲公司举证证明其完成义务的证明责任。再如，物业公司起诉业主索要物业费，业主抗辩称物业公司从未催缴过物业费，故不应支付超过2年的物业费和利息。甲物业公司举证物业服务合同有关在房屋门口、小区张贴催收通知即视为催缴的约定，该约定亦属证据契约。另外，人身损害赔偿纠纷、建设工

8、程纠纷中关于伤情、价款的鉴定，亦属于双方当事人达成的证据契约，其在诉讼法上的效果是证明方法的转换，以第三方评定代替事实认定。国证据契约的分类（一）证据方法契约将对复杂问题的证明转换为对简单问题的证明即属于证明方法契约。律师起草的合同中有关推定、视为等内容和诉讼过程中的各种鉴定都属于证明方法契约。例如，甲起诉乙民间借贷纠纷案，甲持有借条，并主张现金支付乙借款10万元，乙辩称没有收到借款。庭审中甲申请对双方进行测谎实验，乙同意测谎。后法院委托专业机构测谎后出具倾向性意见认为甲现金支付乙借款为真，法院据此判决乙归还款项。本案中，甲乙双方当事人在诉讼中达成的有关测谎的一致意见，即属于证明方法契约，这个

9、契约将对甲是否现金支付借款给乙的证明转换为了对甲乙是否说谎的证明。一般情况下，证明方法契约的效力不会受到法院的否定性评价。（二）举证责任分配契约假设法律规范将某要件的举证责任给一方，但双方当事人约定将某要件事实的举证责任分配给另一方承担，此即为举证责任分配契约。试举一例，公司法第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。此规定仅适用于一人有限公司，不适用于非一人有限公司。乙公司为非一人有限公司，甲公司与乙公司及其股东签订合同，约定“乙公司的股东不能证明乙公司财产独立于乙公司股东自己的财产的，应当对乙公司债务承担连带责任”。此即为举

10、证责任分配契约。一般情况下，证明标准契约的效力不会受到法院的否定性评价。（）自认契约自认契约是双方当事人约定一方同意他方所主张的不利于其的事实予以承认的契约。例如婚姻存续期间一方在悔过书中对出轨被查事实的承认。再如对协议书中双方不争执事项的认可，也属于自认契约。另外，民事诉讼亦有自认制度，诉讼中的自认制度包括对证据的自认和对事实的自认。有观点认为诉讼中自认制度与自认契约有所区别，但从结果而言，笔者并未发现实质区别为何。（四）举证时限契约根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，举证时限的确定方式分为法院指定和当事人约定两种情形。其中当事人约定举证时限，应当属于举证时限契约的范畴，只是尚未形成规范

11、的契约模式。（四）证明标准契约证明标准契约是双方当事人达成的升高对某一要件事实的证明标准或者降低对某一要件事实的证明标准的契约。例如正常情况下，原告主张被告承担律师费所需要的证据必须包括代理合同、发票、付款凭证等三份证据。如当事人达成原告主张被告承担律师费所仅需要代理合同、发票两份证据，即属于证明标准契约。一般情况下,证明标准契约的效力不会受到法院的否定性评价。（五）证据能力契约对于因欠缺有效要件而证据能力存在瑕疵的证据，当事人通过达成合意的形式赋予其证据能力，这种证据契约即是证据能力契约。如果说我国学者对于证据契约的研究尚处于起步阶段，那么对于证据能力契约的研究则更是踪影难寻。有观点认为“证

12、据能力是由法律明确规定的，即证据能力属法定而非意定，怎么能够通过契约对其内容进行约束？而且是否有进行约定的必要性？如果当事人的约定与现行立法相违背，应当是无效的”。从问题的内容可以看出提问者对于证据能力契约持否定态度，认为证据能力属于法定范畴，不能以契约形式加以约束。对于此种观点，笔者存在疑问，是否与证据能力相关的各个要件均不可以契约方式自由约定？在法定的范畴内是否存在着证据能力契约的生存空间？这些困惑有待笔者进一步深入研究。I证据契约的意义（一）可以弥合法律规定的漏洞和不足我国尚无专门的证据立法，与证据相关的规范散落在民事诉讼法及司法解释、证据规则，甚至是侵权责任法、合同法等实体法中，证据法

13、缺乏原则性、体系性的规定。成文法规范的优点在于内容较为明确，但也存在问题和不足，主要表现在成文法需要简练归纳,但无法直接满足审判实践需要。例如，作为民事赔偿责任的赔偿损失，什么是损失？为追索而支出的律师费、交通费等费用是否属于损失？不同的法官就会有不同的看法。弥补法律的漏洞是摆在司法实践面前亟待解决的课题。通过引入证据契约制度，由当事人以约定的方式来确定法无明文规定的证据采纳事项，无疑是弥补法律漏洞和缺陷的最佳选择。（二）有助于规范法官正确评价证据，提高诉讼效率，节约司法资源，实现裁判统一民事诉讼制度的重要目的之一在于解决纠纷。解决纠纷的最基本环节就是查明案件事实。法官在对证据审查、判断过程中

14、对某些问题进行自由裁量本无可厚非，但法官的自由判断和裁量与法官的生活经验、道德水平和专业素质等密切相关。实践中大量相似度极高案件却得到不同的判决结果，反映出我国法官队伍的专业素养尚待提高。因此，法官的自由裁量也必须进行合理地规制。在法律无明文规定的情况下，由当事人通过契约方式处置证据和证明事项，可以减少法官自由裁量带来的弊端。首先，通过证据契约的订立，可以简化证据收集过程，避免证据提出及质证中的不必要纠纷，有效缩短诉讼周期，节省时间成本。其次，通过契约的订立可以帮助法官简化证据审查及事实查明的过程。最后，当事人在达成证据契约之时，对契约可能产生的法律后果就有了心理预判，即使案件最终判决对己方不

15、利，也是自己行使处分权的间接结果，更容易在心理上产生对裁判结果的认同感。从这一角度来看，证据契约有利于消减当事人的抵触情绪，也有利于减少案件上诉率、再审率等难问题。另外，我国司法实践面临着同案不同判的问题，最高院希望通过案例指导制度实现同案同判。但什么是同案？民间借贷案件中的借条、借据、收条等证据反映的案件事实的不同属不属于同案？亦即多大程度的相似性属于同案、多大程度的相似性不属于同案的问题，恐怕不同的法官会有不同的看法。因此笔者认为与其以案例指导案例，不如从规范、限缩法官自由裁量和判断的角度实现同案同判，实现裁判统一。（三）有助于诉讼律师预测诉讼结果，有利于当事人防范风险、控制纠纷诉讼律师对诉讼结果预测不准确，主要是对证据采信的标准把握不足。只要是法官自由裁量和判断的内容，都是诉讼律师无法准确预测的。一旦建立诉讼契约制度，并由法官接受诉讼契约的约束，则能大大提高诉讼结果的可预测性。民事证据契约不仅与民事诉讼解决纠纷的根本目的相吻合，而且还能够起到预防纠纷发生的重要作用。在纠纷发生之前，当事人在对自身的诉讼能力、所掌握的证据材料的多寡正确认识的基础上订立的证据契约在某些情况下能够有效避免纠纷的产生。