行政处罚之惩罚性的界定.docx

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1、行政处罚之惩罚性的界定无论是在行政行为法上，还是在行政组织法、行政救济法上，区分行政处罚与其他行政措施，均具有重要意义。如何厘定行政处罚的范围当然是执法和司法需要面对的问题，但它首先应该是立法必须回应的问题。值得肯定的是，2021年行政处罚法的修订对此确有关照。此次修订增加了如下定义条款：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”该定义基本符合理论界和实务界的一般认知，可以为厘定行政处罚的范围提供基础性的概念框架。而且，它也是“解决行政处罚逃逸问题的需要“。但是，若无法充分把握行政处罚的关键特征，仅凭原贝、抽象的法律定义

2、显然难以消弭长期以来有关行政处罚之范围的诸多争议。本文认为，作为行政处罚的本质属性，惩罚性乃是行政处罚区别于其他行政措施的关键特征。对于行政处罚与其他行政措施的区分而言，基于惩罚性进行识别和研判可以说是实质标准进路。除此之外，另有两条进路也受到了理论界和实务界的关注，这里权且分别称之为形式标准进路和目标导向进路。形式标准进路倚赖既有的法律规范，试图依从规范定性来认定行政处罚；目标导向进路追求特定的价值目标，希图通过个案裁量和利益权衡来认定行政处罚。在形式标准进路之下,实定法有关行政处罚的定性偏差未被充分检视，当其定性不明时则无法提供有效指引。而在目标导向进路之下，行政处罚在很大程度上充当了应对

3、现实需求的概念装置，内涵和外延不甚确定。相比之下，前一条进路更有可能过度限缩行政处罚的边界，不利于相对人权益的保障；后一条进路则更有可能过分扩张行政处罚的疆域，不利于行政效率的保证和公共利益的维护。由此观之，就厘定行政处罚的范围而论，采用实质标准进路确有必要。作为主张实质标准进路的代表性学者，胡建淼在行政处罚法2021年修订之后坚持认为：“界定行政处罚不应当从概念出发，相反应从行政处罚这类行政行为本身所具有的法律特征出发。”此种主张颇具立法论的意味。但也应该看到，行政处罚的法律定义基本上符合其语言逻辑，二者并不存在明显的割裂。事实上，通过对行政处罚之法律定义中“惩戒” 一词的解读，我们不难抓取

4、该行为的惩罚特征。倘若忽视甚至否定这一关键特征，法律共同体将难以就如何厘定行政处罚的范围达成基本共识，如此一来，在理论上和实务中，行政处罚与其他行政措施的此疆彼界也就难以被廓清。但至于“惩罚性”本身的界定，我们依然有必要澄清误解，寻求共识。、行政处罚之惩罚性的意涵探究作为行政处罚的关键特征，惩罚性究竟有何意涵？本部分将主要从两个方面进行探究：一方面，从本体论维度探析“惩罚”的本质；另一方面，从关联论维度研究“惩罚”与“制裁”“惩戒”这两个类似概念的关联。(-)“惩罚”的本质惩罚的本质或者本相即报应。行政处罚的惩罚机制可以解读为：为了报应行政违法而针对违法相对人进行的权利克减。相对人的行政违法是

5、行政处罚的前提。在传统的刑罚理论中，报应论是刑罚的正当化根据，同理，如若不具备以报应性为实质的惩罚性，所谓“行政处罚”就势必缺乏基本的法理依据，甚至可以说，其并非实质意义的行政处罚。如若不然，行政处罚的相对人就只是行政管理的手段，而非目的。在康德看来，惩罚不能作为促进另一种善的手段，刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。只有立足报应论来理解惩罚性，行政处罚的设定和实施方才具备相对客观的标准。所以，理想状态下的行政处罚遵循“大过重罚、小过轻罚、同过同罚”的报应逻辑，其典型的立法体现即行政处罚法确立的过罚相当原则。不过，现代报应论已然超越了朴素的等量报应、等价报应，它支持对危险犯的报应

6、。在其看来，现实危险与实际损害均构成对法律拟制之法益的侵害。如若报应仅针对实害犯，那么治安管理处罚法就一系列扰乱公共秩序、妨害公共安全的行为设定行政处罚，在报应论层面就难以证立了。既然惩罚的本质是报应，那么行政处罚是否将陷入“为惩罚而惩罚”的悖论？本文持否定立场。根据行政处罚法第1条，制定该法的目的在于“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。可见，行政处罚之“报应”的根本目的终究是保护法益，包括公共法益和私人法益。只不过，此种保护是通过“负负得正” “恶害相抵”的形式实现的。（二）报应与主观预防的统一行政处罚的惩罚性并不必然排斥预防的目的和功能。需要特别说明的是，此处

7、所谓的“预防”是主观面向的，表现为心理威慑、吓阻，包括特殊预防和一般预防，本文权且称之为“主观预防”，这是借用了刑罚理论中的预防论。显然，在一般意义上难以否认行政处罚具有主观预防的目的和功能。只要违法行为人具备认知和行为能力，行政处罚就具有特殊预防的意义；只要处罚结果对外公开，行政处罚就不乏一般预防的意义。因此，在实践中，行政处罚完全缺乏主观预防价值的情形并不常见。此外，预防论可以适度调和报应论的刚性，避免后者导向“必罚主义”。而在另一方面，鉴于预防论有可能导致过多、过重的行政处罚，报应论可以限定处罚的条件和幅度。由此观之，就行政处罚而言，报应论与预防论可以实现一定程度的统一。但这绝不意味着，

8、行政处罚之惩罚性可被消解。即便缺乏“防患于未然”的实际功用，行政处罚仍有“惩恶于已然”的衡平价值。但若抽离了以报应为本质的惩罚性,行政处罚则基本上失去了存在的意义。值得注意的是，部分其他行政措施具有另一种意义的预防功能。这里所说的“预防”是客观面向的，其机理是物理强制，本文权且称之为“客观预防”。一系列行政强制措施即具有这个意义的预防功能。根据行政强制法第2条第2款，行政强制措施旨在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大。这正是现行法律中客观预防功能的经典表述。在实务中，针对行政违法行为采取的行政强制措施并不鲜见。不过，此种客观预防的对象是现实紧迫的社会风险，旨在使人不能造成社

9、会危害。而主观预防的对象则是尚未发生的违法犯罪，旨在使人不敢实施违法行为。熊樟林反对以预防论阐释行政处罚，认为其将替代报应论，扭曲行政处罚的概念体系。此种观点混淆了主观预防与客观预防，试图将此二者一并与行政处罚进行概念切割。（三）“惩罚”与“制裁” “惩戒”的关联在表述行政处罚的本质属性或者关键特征时，既有的行政法学论著更加倾向于使用“制裁” 一词。而在行政处罚法第2条中，行政处罚则被定性为“惩戒”。但是，在学理上选用语义更为单纯的“惩罚”，或许更有助于区分行政处罚与其他行政措施。1 .“惩罚”与“制裁”“制裁”与“惩罚”的含义非常接近。在理论上和实务中，行政处罚、行政处分和刑罚通常均被认为具

10、有“制裁性”。本文并不全然反对以“制裁性”来表称行政处罚的属性和特征。但就部分辞典释义、学理论说来看，“制裁”较之于“惩罚”在语义上更具复合性。“制裁”的部分辞典释义为“用强力管束并处罚”或者“用强力管束并惩处”。由此观之，“制裁”较之于“惩罚”似乎多了强力管束的意思。李洪雷认为“行政制裁”存在广狭两义：狭义的行政制裁即行政处罚，而广义的行政制裁还包括行政强制执行。晏山嫌认为行政制裁并不限于行政处罚，收缴也属于该范畴，而收缴在学理上一般被定性为行政强制执行或者行政事实行为。另外，江必新、梁凤云认为行政制裁还可以涵盖责令改正。而在应松年、张晓莹看来，制裁比惩戒的范围更广，而后者对行政处罚的定位更

11、为精准。笔者推测，部分学者对于“制裁”一词的广义解读或许是受到了英美法中相关概念的影响。例如，在美国的联邦行政程序法中，“制裁” （sanction）就不限于处罚，还涵盖了其他的负担性行政措施。综上，为避免不必要的语义纠葛，本文选择以“惩罚性”而非“制裁性”来表述行政处罚的关键特征。2 .“惩罚”与“惩戒”行政处罚法第2条以“惩戒” 一词为“行政处罚”定性。应当承认，这两个法律概念在语义逻辑上是基本融洽的。但与“惩戒”相比，“惩罚”具有更加单纯的语义。下面将通过文义解释、主观历史解释和体系解释研讨“惩罚”与“惩戒”的关联。首先分析“惩戒”的基本文义。该语词的辞典释义主要有：“惩处过错，警戒将来

12、”；“通过处罚来警戒”。由此观之，“惩戒”并非最小意义单元，它可以被拆分为“惩”和“戒”，二者分别意指惩罚和警戒。因此，“惩戒”同时反映了行政处罚的双重目的及功能：其一为“惩恶于已然”的报应；其二为“防患于未然”的主观预防。依据第一个辞典释义，惩罚与警戒是并列关系，二者彼此独立。但从第二个辞典释义来看，惩罚是手段而警戒是目的。根据预防论，若无惩罚，主观层面的警戒也就无从实现。因此，惩罚更具基础性。其次考察“惩戒”的立法原意。综观可资查询的修法史材料，我们暂不能确知行政处罚法为何要选择“惩戒”而非“惩罚” “制裁”等其他语词来界定“行政处罚”，尽管2021年修订的第一次审议稿就已经选用了该词。1

13、996年的立法史材料显示，“行政处罚的目的，重在纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉遵守法律。”这一立法目的与该法的“处罚与教育相结合”的原则密切相关。若以此揣度2021年修法的意图，选用“惩戒” 一词或许是为了凸显行政处罚的教育功能。该功能有别于上述的主观预防，其效果是使人不愿违法而非使人不敢违法。但应该看到，立法史材料毕竟没有否定行政处罚实现衡平正义的价值。而这正是行政处罚相对于其他行政措施的独特价值。最后探究“惩戒”的规范语境。行政处罚法第2条中的“惩戒” 一词与第6条规定的处罚与教育相结合原则互为照应。而就该原则而言，“教育必须以处罚作为后盾，教育也不能代替处罚。”在此规范语境

14、下解读“惩戒”一词中“惩”与“戒”的关系，“惩”虽然以“戒”为主要目的，但前者仍然是第一性的。二、行政处罚之惩罚性的逻辑展开理解法律概念，既要服从法律的特别设定，也要遵循语言的一般逻辑。将“惩罚性”在一般语义逻辑上予以展开，可提炼出内在于“惩罚性”的三个要素：惩处违法的基本目的、单方实现的具体内容以及克减权益的直接效果。这三个要素并非直接来源于行政处罚的法律定义，但与之有密切联系，可以互相照应。基于这些要素，下文尝试研判某些行政措施是否具有惩罚性。（一）惩处违法的基本目的由行政处罚的惩罚性不难推导出其具有惩处违法的基本目的，问题在于：何谓“违法” ？为何“惩处” ？1 .何谓“违法” ？在报应论看来，无违法必无惩罚。既然惩罚的实质是报应，那么界定行政违法就是界定行政处罚之惩罚性的前提。简单地说，行政违法即对于强行性行政法律规范的违反。这一理解与行政处罚的法律定义基本相符。根据行政处罚法第2条，行政处罚所针对的是“违反行政管理秩序”的行为。一般认为，这里的“违反行政管理秩序”也就是违反了 “行政法律规范”或者“行政法上的义务”。至于违法的实质，即侵害了行政法律规范所保护的法益。尽管如此，在某些情况下，相对人的特定行为是否构成行政违法却容易引起争议。这里试举两例。其一是计划外生育，王贵松等学者认为该行为并不违法，因为其在道德上不具有可非难性。可是，