论合同当事人合意范围的界定与内容合并条款.docx

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1、论合同当事人合意范围的界定与内容合并条款一、问题的提出在中国民法典合同编（草案）最初的文本中，曾经设置了一个重要的法律条文,对应合同法理论和实践中的一个重要制度，也就是“内容合并条款”。2017年8月8日全国人大法工委民法室完成的中华人民共和国民法合同编（草案）（民法室内稿）第10条规定：当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款，但当事人另有约定的除外。这一规定在2018年3月15日“民法典合同编征求意见稿”第28条中得到维持，不过在表述上有重要变化：当事人一的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。上述规定在合同法的理

2、论与实践层面上均具有重要意义。在实践中，为订立合同进行缔约磋商的当事人一方，为了获得缔约机会，往往会向相对人作出各种允诺，以此来吸引对方与自己订立合同。但在双方正式订立合同的时候，先前的允诺往往又未被纳入合同的正式文本之中。在这种情况下，当事人双方对“合同的范围”往往会存在重大分歧。一旦发生诉讼，一方当事人会拿着载有对方当事人先前作出的各种允诺的文件材料作为依据，来追究对方的违约责任。而对方当事人会提出，相关内容并未被纳入合同文本中，双方当事人对相关事项并不存在合意,的后续版本以及最后通过的民法典文本中，也都不再见该条款的踪迹。导致上述条款被删除的一个可能原因是来自学界的批评。有学者认为这一条

3、款会导致当事人的合意溢出合同书所设定的范围。如果将当事人的合意范围与一方当事人的合理期待相挂钩，这会导致合同的内容具有太大的不确定性，有损于合同预期的稳定性。特别是在涉及债权让与、合同关系的概括承受时，只看到合同书的受让人将承受不可预知的风险。这一批评不可谓没有道理。但值得注意的是，民法典（草案）的这一条文从来源上看，显然脱胎于2003年的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖司法解释）第3条。该条规定在2020年底民法典实1实务上也具有重大影响，中国民法理论如何解读民法典编纂中对相关条款的纳入与删除，以及在特定场景下的保留，这些问题都值得研究。更

4、加重要的是，民法典第473条第2款关于要约邀请的规则，修改了此前合同法第15条，采取了 “商业广告和宣传的内容，符合要约条件的，构成要约”的表述。这一规定与当事人合同范围之界定的条款的关系，应该如何理解，也值得深入研究。此外，在合同实践中，当事人为了避免涉及当事人合意范围的相关争议，往往会在合同中加入所谓的“内容合并条款”，以实现对合同内容的锁定和缔约磋商阶段的各种允诺的排除。对于此类条款的效力应该如何认定，是否应该视为对当事人有重大影响的条款，从而适用格式条款控制规则，也不无争议。本文拟结合上述问题，针对中国民法典中的合同范围之界定的问题以及与之相关的内容合并条款展开初步研究，用以确立民法典

5、编纂后中国合同法针对这一问题的理论框架与解释论路径。二、司法解释规则的属性及其一般化的可能性以前文提到的商品房买卖司法解释第3条作为本文讨论的切入点是合理的，因为该条非常鲜明地规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。从这一条文的字面表述来看，相关“说明和允诺”是否载入商品房买卖合同的正式文本，对于认定其是否构成合同内容，并不产生决定性影响。只要符合法定的前提条件,合

6、同书以外的内容，仍然可以被纳入当事人合意的范围之中，成为合同内容，当事人也可以据此要求对方承担违约责任。毋庸讳言,这一规定具有丰富的理论内涵以及实务上的重要性。但由于我国民法学理上对这一司法解释规则，从整体而言缺乏深入研究，这导致了在民法典编纂过程中，关于这一条款的规定是否可以“一般化”为合同法层面上的一般性规范学界存在重大的理论分歧。反对论者坚持认为这一规则是一种例外性质的、特殊的规定，具有极强的政策性，因此不宜在民法典编纂过程中予以一般释规则非常严格地限定了其适用的前提条件。也即第一，必须是涉及商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；第二，相关说明和允诺必须具体确定；第三，相

7、关说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。只有符合了这些前提条件，才允许将其作为合同内容。之所以需要在商品房买卖合同的领域设立这一特殊规则，论者认为，这与近年来我国房地产销售市场中出现的严重的供需失衡，导致商品房买卖合同的出卖人（开发商）与买受人（消费者）之间缔约能力严重不均衡,且签署的商品房买卖合同书往往采用开发商提供的格式文本，消费者很难要求开发商将销售广告和宣传资料中的说明写入合同书等等诸如此类的因素有关。化。这一观点的主要依据在于，这司法解笔者认为，对此仍有进一步讨论的余地。首先，某一规则的适用带有严格的前提条件，并不一定意味着相关规则具有特殊的、例外的属性，因此

8、不能一般化。这二者之间并没有逻辑上的必然联系。物权领域的善意取得规则，同样有严格的适用前提，但这并不影响善意取得规则的一般规则的属性，不仅可以适用于动产而且可以适用于不动产。判断某一规则是否具有一般性意义，主要还是需要考虑其所处理的问题是否具有一般性意义。如果相关规则只处理了一个特殊的、具体的问题，那么自然不具有一般的、普遍的价值，但如果相关法律规则所处理的问题，具有一般性、普遍性的意义，那么就不能否认在一般规则的层面上讨论相关问题的意义。具体到本文所讨论的规则，虽然只涉及商品房买卖，但其实涉及合同成立过程中具有普遍性意义的问题，也就是当事人合意的范围应该如何确定的问题。在缔约磋商过程中如果当

9、事人一方向相对人明确给出了允诺,相关允诺对对方当事人进入合同关系以及合同中交易条件的确定产生了实质性的影响，但在嗣后订立的合同文本中并未将相关内容纳入，这时如何认定当事人合意的范围，就是一个需要认真对待的问题。这一问题不只是在商品房买卖领域具有重要影响，在诸如投资理财、债券募集、一般性的买卖合同甚至服务合同中，都广泛存在。这是因为在绝大多数的合同磋商过程中，当事人一方都有充分的动机向对方“描绘”出一幅非常美好的由合同缔结所带来的利益图景，以此来吸引对方订立合同。但在具体签署合同时，往往又有意或无意地将缔约阶段的允诺和约定,排除在合同文本之外。在双方发生争议的时候，则以相关允诺未进入合同文本为由

10、，否认其构成当事人合意的内容。如果认为上述条文所处理的问题不具有一般性意义，则无异于间接承认当事人在缔约磋商中，可以违背基本的诚信原则，先以各种优厚的缔约条件诱使对方同意缔约，然后在缔约时通过玩弄合同文本的把戏，把先前的允诺排除在当事人合意范围之外。这种理解显然不具有合理性。就此而言，在一般性的意义上，讨论这一问题其实就是讨论合同订立中当事人的行为如何符合诚实信用的要求，强调不能以机械的方式去把握要约邀请与要约之间的界限,关注如何保护当事人在缔约磋商过程中基于对方的行为所产生的合理预期，处理缔约磋商过程与合同成立之间的有机衔接。因此商品房买卖司法解释相关条文所规范的问题绝非一个特殊的问题，而是

11、具有一般性的意义。还需要强调的是，以房地产市场供需关系的特殊性来论证相关条文是基于特殊的立法政策考虑而制定的，也不具有充分的说服力。理由在于，从逻辑上看，如果的确是供需严重失衡的卖方市场，那么卖方基于其在缔约磋商中的强势地位，根本没有动力也不需要采取“画饼”策略，来诱使用户去订立房屋买卖合同。因此，问题的关键不是供需失衡的问题，而是在房屋买卖合同的缔约磋商中，开发商事先给出各种“美好允诺”但最终没有体现到房屋买卖合同文本中的现象普遍存在，导致产生大量纠纷和司法案件，因此引发了裁判者对该领域的问题给予了更多关注，不得不通过“裁判官法”的方式，来对此现象予以制度层面上的回应。这很正常也完全符合情理

12、。但这并非论证其构成针对特定问题的特殊规则，无须也不可能予以一般化的充分理由。有学者注意到这一问题所具有的普遍性价值，也认可这一规则所处理的问题的确不局限于商品房买卖的问题，而是可以在一定程度上予以一般化，但认为还不能上升为合同法通则层面上的一般性规则，而是可以将其处理为“买卖合同”的一般性规则，并且将其适用范围限定于关于商品品质或者特征所作出的说明。此外，虽然没有充分论证，但上述论者试图将这一规则的特殊性与消费者保护的立法政策联系起来，因此将其适用范围进一步限定为合同一方当事人为消费者的消费品买卖合同。笔者认为这种“有限的” 一般化仍然值得商榷。道理相同。如果相关的问题具有普遍性，那么就没有

13、充分的理由来支持这种有限的一般化。具体来说，在买卖合同领域之外，类似问题同样具有重要的意义，立法政策层面上避免对其作出处理并不具有妥当性。例如，美容服务合同、教育培训合同等领域同样可能是类似问题频发的重灾区。将它们排除在这一规则的适用范围之外，并无充分的学理以及立法政策层面上的依据。即使从消费者保护问题出发，基于消费者保护的政策立场，也不能支持将其局限于买卖合同领域。因为在服务合同领域，同样存在着消费者保护的需求。在金融领域，金融消费者保护的重要性同样突出，在涉及信用卡合同，消费金融领域，都存在着类似的消费者保护的需求。而且从常识来看，在这些领域，一方当事人通过画饼策略来吸引对方缔约，然后在正

14、式成立的合同中“克扣”相关允诺的现象也是所在多有。因此针对这些领域的合同的成立，以及当事人的合意的范围进行规范，同样具有重要性。基于以上分析，笔者认为，关于当事人在缔约磋商过程中所作出的允诺，是否可以在符合特定前提条件的情况下，被纳入当事人的合意范围之中，是一个具有普遍性价值的问题。在中国法上，虽然这一规则以司法解释规则的形式出现在商品房买卖领域，但并无充分的学理以及实践层面的依据，将其适用范围局限于这一领域。在中国民法典的编纂过程中，最初的民法典（草案），试图将司法解释规则一般化的尝试值得肯定。在未对这一问题进行充分研讨的情况下，在后续的民法典（草案）以及最终的立法文本中将其断然删除，不失为一个重大的立法缺憾。对此，只能通过法解释论的方法予以弥补。事实上，民法典施行之后，先前关于商品房买卖的司法解释规则在稍加修改之后，仍然得到适用，这一事实本身就表明，相关问题是真实存在的。考虑到民法典与司法解释的关系模式，也需要对民法典之后在这一问题上的学理给出一个妥当的理论框架。在结束此部分论述前，回应一下学理上认为可能存在的、处理这一问题的两种替代性思路。第一种思路前文已经提到，认为可以借助民法上的欺诈制度来解决在当事人缔约过程中的不诚信问题。如果当事人在缔约磋商过程中给对方作出各种允诺，但在签订最终合同时，通