积极刑法观的反思与批判.docx

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1、积极刑法观的反思与批判一、问题的提出伴随着中国社会的现代化转型，社会风险逐渐增加，国民对安全的需要也日益紧迫，为了有效应对社会治理的压力，我国的刑事立法以积极的姿态予以回应，不断地增加新罪，从而使得刑法的处罚范围大为扩展，处罚边界逐渐前置。与此同时，刑法理论也开始从传统的刑法解释学研究转向刑法立法论研究，试图对这种现象进行学理上的评价，从而形成了积极刑法观与消极刑法观的对立。积极刑法观总体上对刑事立法的扩张持肯定态度，其认为，“固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜中国社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性,增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。”而消极刑法观则以传统法治国的罪

2、刑法定原则、刑法谦抑性为基础，对此进行了批评,“未来我国刑事立法要反思积极预防性刑法观，并防止其演变为激进式刑法观，防止刑法物化的加剧。”可以预计的是，随着犯罪圈的不断扩大，两者的争议将会越来越激烈。总体而言，积极刑法观由于有立法作为背书，因而得到了许多学者的认同，但是这并不意味着其是合理的。大体而言，现有观点的分析与论证存在如下问题：其一，积极刑法观的赞同者多以社会变革、安全需求展开论证，但这仅仅只是一种背景，并不能直接作为理论的依据。相比于消极刑法观以“自由主义” “罪刑法定”作为武器，积极刑法观的核心依据显然是不足的。其二，积极刑法观只是片面考虑了社会背景，却完全忽视了我国的法治现状，尤

3、其是刑事立法与司法的实际，而我国其实并不具有完全贯彻积极刑法观的条件。其三，积极刑法观的学者其实也认识到极端的扩张化并不合适，因而往往主张一种适度的犯罪化。但问题是，持消极刑法观的学者也并不排斥适度犯罪化的做法。如此一来，反而模糊了其与消极刑法观的界限，从而在一定程度上偏离了其“积极”的立场。但是，这不意味着采取消极刑法观学者的论述毫无问题。首先，片面强调古典时期的社会契约论、自由主义等观念，却没有对积极刑法观进行有力的回应，从而使得双方的论战可能并不位于一个层面。其次，主张消极刑法观的学者一般都主张一定程度上的非犯罪化，但是如何确定其范围则争议较大。以危险驾驶罪为例，有学者认为，危险驾驶罪违

4、反比例原则，是一种假想式立法。另有观点则认为危险驾驶罪的设立符合“危害原则”，是必要的立法。于是相同或者相近的理论依据，却得出如此相反的结论，不得不令人深思消极的界限究竟在何处。最后，我国有些主张消极刑法观的学者立场并不坚定。例如，原本明确认为现行刑法属于新工具主义的学者，却又另撰文表态支持积极刑法立法观的主张。这确实会让人感到困惑，从而也会质疑其对积极刑法观的一些批评。本文采取消极刑法观的立场，因而下文将展开对积极刑法观的反思与批评。为了尽可能集中论述的焦点，避免上述学界所存在的一些问题，文章将在厘清积极刑法观概念的基础上，主要从现实基础及法理问题两个方面展开。二、积极刑法观概念之明确目前虽

5、然有许多学者采取了积极刑法观这一概念，但是，学者所言的积极刑法观并非指的都是同一个意思，彼此间的立场可能存在着实质差异。即积极刑法观的核心观点与落脚点其实不明确。在一定意义上，也可以说积极刑法观存在着术语“泛用” “滥用”的嫌疑。为了对积极刑法观展开有针对性的批评，有必要对其予以澄清，清楚界定其含义，以为下文的论述奠定基础。国内有不少学者认为，“积极刑法观体现在立法、法益等刑法理论、刑事政策等不同方面。”按照这种看法，积极刑法观的含义其实非常广泛，它既包括了规范的制定，也涵盖了规范的解释。例如付立庆教授即明确指出，积极刑法观不仅要求在立法层面积极地推进犯罪化，而且在刑事司法上，也必须通过各种刑

6、法解释尽可能地消解规范供给不足的问题。在这种观念的指引下，付立庆教授认为，只有解释结论会使一般人明显产生突兀感的，才属于类推解释。这基本上已经将扩张解释推到了“极限”，从中可以明显看出其将积极刑法观贯穿于立法与司法的意图。但是这一观点并未得到广泛的认同，许多持积极刑法观的学者一般仅在积极刑法立法观的意义上使用，即主张这里“积极”的立场仅限于在立法上积极地扩张犯罪圈。甚至有学者明确提出，虽然可以在立法层面积极地设立新罪，但需要通过司法实践来限制罪名的适用，以此来化解积极刑法观存在的过度干涉国民自由的危险。这其实代表的就是立法积极、司法消极的立场，从而明显不同于上述全方位推进积极化的主张。本文认为

7、，积极刑法观至少可以包括以下三层含义：首先，在理念上，积极刑法观主张刑法应广泛地参与社会治理，改变甚至取消了极刑法观主张应该大量增设新罪，以不断扩张刑法的处罚范围来有效保护法益。需要指出的是，这里的积极立法，不仅表现在罪名设置上，也体现于刑罚配置中，即立法者倾向于采取重刑化的手段来强化公民的守法意识。在这个意义上，积极刑罚也当然包括于积极刑法观的概念之中。最后，在司法层面，积极刑法观也会要求司法机关积极、能动地解释法律，将扩张解释发挥到“极限”，以尽可能地作出有罪认定。可以看出，无论是立法还是司法，其实都是刑法理念变化以后的具体表现。学界存在的争议主要是，究竟这种理念的改变只影响刑事立法，还是

8、也波及刑事司法？刑法谦抑的传统观念。其次，在立法层如下文所述，一方面主张立法积极，另一方面强调司法限缩是自相矛盾的观点。事实上也根本不可能期待司法机关在这个立法如此活跃的时代，不顺应这个“趋势”，而作出“保守”的判决。因此积极刑法立法观必然伴随着积极刑事司法观。也即积极刑法观的核心含义是强调在刑法积极参与社会治理理念的指引下，刑事立法不断扩张犯罪圈与加重刑罚，而刑事司法则同步地扩张处罚的范围。需指出的是，这种现实上的不可分割性并不影响我们在方法论上对两种方向不同的积极刑法观进行个别研究。鉴于本文的写作任务是为了反思当今刑事立法的积极姿态，而且刑法解释问题须围绕具体罪名展开，难以在一篇文章的篇幅

9、中进行讨论。故本文讨论的语境主要限定于积极的刑法立法观。此外，在理论上，还有必要澄清的是积极刑法观与预防刑法观、风险刑法观、功能主义刑法观之间的关系。应当说，目前多数学者并没有刻意区分这些概念，而基本上是在同一个意义上予以使用。本文认为，上述几个概念之间虽然有一定的相似性，但仍存在着差异，故不能予以混淆。首先，关于预防刑法的含义，学界存在着两种不同的观点：第一种观点认为，预防刑法并不强调既成的法益侵害结果，而是着眼于防范潜在的危险。即预防刑法等同于法益保护的前置化。第二种观点则尝试区别预防刑法与法益保护的前置化，“预防刑法并不是在同一因果流程内将处罚的时点提前，而是在前行为时段，处罚既先于法益

10、侵害的因果流程又与法益侵害之间具有密切联系的危险行为。”其主要的立法表现为预备行为的实行化与帮助行为的正犯化。但无论是哪种观点，都不能将其直接等同于积极刑法观。因为预防刑法侧重于强调刑法介入的时点，而积极刑法观则不限于此,它不仅包括时间的提前，也包括范围的扩大，这两者都能表明刑法积极参与社会治理的姿态。以刑法修正案（十一）新增设的负有照护职责人员性侵罪为例，该罪处罚的是对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，与该女性发生性关系的行为。由于本罪的对象已经具备了性承诺能力，并不属于强奸罪中奸淫幼女的情形。故不能将本罪理解为预防刑法观的表现，即不属于实害犯的危险犯化（法益保护前置化

11、）或者预备行为的正犯化。本罪的设立只是表明刑法扩张了其处罚的领域，这无疑体现了积极刑法观的主张。而它同样无法包括积极刑法观中刑罚积极的一且预防刑法主要是在行为定性层来说的，故o综上，预防刑法观只是积极刑法观的具体表现形态之一，并不能等同于积极刑法观。此外，由于刑法上的预防本来就有特别预防、消极一般预防、积极一般预防等含义，故笼统地称为预防刑法观其实并不精确，它仍然需要“积极” 一词的限定。其次，风险刑法观的概念源自此前在学界广为讨论的风险刑法理论，强调刑法为了有效应对日益扩大的风险，必须积极主动地介入社会生活。但是，风险刑法理论本身在学界几乎已被完全否定，“风险刑法理论在对风险社会的风险概念理

12、解上的外延溢出，在一定程度上消解了风险概念的特定性，并使风险社会的理论失去其解释力。在此基础上建立起来的风险刑法理论，就可能丧失其现实基础。”可见，风险刑法观若以风险刑法理论作为其理论基础，那么这种基础并不牢固。具体而言，对于如何认识风险刑法理论中的“风险”，存在着许多理解，有学者认为这仍是一种传统社会的风险，还有学者认为，“风险”仅指具有毁灭性的全球风险，如核泄漏、恐怖主义等。更有学者主张，这里的“风险”更多是公众主观上的不安全情绪，由此影响了刑事立法。但是其一，如果把风险界定为传统社会的风险，那么需要回答为什么不能用传统刑法进行治理，而必须采用风险刑法的治理模式。其二，毫无疑问的是，现代社

13、会的毁灭性风险，不可能通过刑法这种传统手段来化解，它更多地依赖于科技与政治制度的反思。其三，如果采取第三种观点，那么用风险刑法的称谓便显得名不副实。因为此时的“风险”已转化为“安全感”，这与其说是风险刑法，不如说是一种安全刑法。笔者认为，风险刑法观的说法揭示了采取积极刑法观的背景，但是并不能完全说明采取积极刑法观的其他理由，加之其用语本身存在着较大争议，故笔者不采纳这一概念。最后，功能主义刑法观在学界主要为劳东燕教授所倡导，它的意思是在刑事立法与司法实践中，“考虑刑法在社会系统中所承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行理论建构与刑法解释”，也即是一种刑法的刑事政策化。笔者认为，积极刑法观

14、的说法更加直观地表现出了刑法的积极姿态。而功能主义刑法观则首先需要界定刑法需要实现的社会任务究竟是什么，在此前提下，才能实现其具体的立法论与解释论主张。倘若我们将刑法需要积极地参与社会治理作为刑法应承担的功能，那么它与积极刑法观所指涉的内容其实是相同的。因为如上所述，这同样也是积极刑法观在理念层面所体现的核心主张，这样一种社会功能同样也会影响刑事立法与刑事司法。但问题是，诚如我国学者指出的那样，功能主义刑法具有易变性，“在不同的国家，对于刑法采取不同道德态度和观点，将会直接导致功能主义刑法发挥的作用存在巨大差异。”例如，同样是持功能主义刑法观的日本学者平野龙一，针对“二战”后的日本实际，认为从

15、国家主义到个人主义价值观的转变，必须要在刑法中有所反映，因而必须坚持刑法的补充性、不完全性与宽容性。可见倘若认为，刑法应偏向于个人权利的保护，那么功能主义刑法观的结论反而会持限缩的立场，这便与积极刑法观”南辕北辙” 了。因此功能主义刑法观本是一个价值中立的概念，它本身并不一定倾向于刑法积极的立场。综上，预防刑法、风险刑法、功能主义刑法等提法，要么只是表达了积极刑法观的部分内容，要么只是揭示了其一部分背景，要么不能直接得出积极刑法观的结论。因此本文不采取上述概念，而仍选择以积极刑法观作为批判对象。三、积极刑法观的现实批判我国采取积极刑法观的学者一般都会援引德国、日本、美国等世界各主要国家的犯罪化态势来为我国刑事立法的扩张作背书，笔