施工图纸未经审查和未取得建设用地计划许可证对合同效.docx

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1、施工图纸未经审查和未取得建设用地计划许可证对合同效劳有何阻碍？问：承发两边签定施工合同时，施工图纸未经主管部门审查，乃至也未办建设用地计划许可证（后来补办）。请问：签定的建筑工程施工合同是不是有效？合同签定后，发包方未办施工许可证，但后来补办，是不是阻碍合同效劳？答：那个问题问的超级好，很前沿，也超级有深度。关于合同效劳的判定，合同法第52条确信了大体原那么，合同法第52条规定：“有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以讹诈、胁迫的手腕订立合同，损害国家利益；（二）歹意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违背法律、行政法规的强制性规定。

2、”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的说明（一）第4条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地址性法规、行政规章为依据。第9条规定：”依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、记录等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、记录等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理记录手续，但未规定记录后生效的，当事人未办理记录手续不阻碍合同的效劳，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”依照以往理论界和实务界的

3、明白得，以为只要违背了法律和行政法的强制性标准合同就无效。可是，随着我国法学理论研究的进一步深切，理论界和实务界都主张要对强制性标准进一步分类，审判实务界一样把强制性标准分为效劳性标准和治理性标准，这种区分方式要紧以行政法的立法目的和强制性的设立目的为最高指导原那么。若是法律标准的目的纯粹是为了行政治理的需要，并无涉及民事主体之间的权利用意，那么应当依照行政治理权与司法审判权职能区分的要求，把这种强制性标准作为治理性标准对待，排除在认定合同效劳依据的范围之外。最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明答记者问时，在谈到尽可能保护合同的效劳时讲：“咱们以为，法律

4、和行政法规中的强制性规定，有的属于行政治理标准，若是当事人违背了这些标准应当受到行政法惩罚，可是不该当阻碍合同的效劳。”而咱们明白：（1）关于施工图纸要经有关主管部门的审查时规定在建设工程质量治理第11条,该条规定建设单位将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得利用。违背该规定，对建设单位处20万元以上50万元以下的罚款。（2）关于建设工程施工许可证是规定在建筑法第7条,该条规定：”建筑工程动工前，建设单位应当依照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；可是，国务院建设行政主管部门确信的限额以下

5、的小型工程除外。依照国务院规定的权限和程序批准开个报告的建筑工程，再也不领取施工许可证。”同时建筑法第64条规定：“违背本法规定，未取得施工许可证或开个报告未经批准擅自施工的，责令更正，对不符合动工条件的责令停止施工，能够处以罚款。”建设工程质量治理条例第57条进一步规定：”违背本条例规定，建设单位未取得施工许可证或动工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期更正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”（3）关于建设用地计划许可证是规定在城乡计划法第37条:“在城市、镇计划区内以划拨方式提供国有土地利用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡

6、计划主管部门提出建设用地计划许可申请,由城市、县人民政府城乡计划主管部门依据操纵性详细计划核定建设用地的位置、面积、许诺建设的范围，核发建设用地计划许可证。建设单位在取得建设用地计划许可证后，方可向县级以上地址人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”38条：“城市、镇计划区内以出让方式提供国有土地利用权的，在国有土地利用权出让前，城市、县人民政府城乡计划主管部门应当依据操纵性详细计划，提出出让地块的位置、利用性质、开发强度等计划条件，作为国有土地利用权出让合同的组成部份。未确信计划条件的地块，不得出让国有土地利用权。以出让方式取得国有土地利用权的建设项

7、目，在签定国有土地利用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地利用权出让合同，向城市、县人民政府城乡计划主管部门领取建设用地计划许可证。城市、县人民政府城乡计划主管部门不得在建设用地计划许可证中，擅自改变作为国有土地利用权出让合同组成部份的计划条件。”城乡计划法第39条对没有取得建设用地计划许可证的法律责任做出了规定，该条规定：”计划条件未纳入国有土地利用权出让合同的，该国有土地利用权出让合同无效；对未取得建设用地计划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予补偿。”从以上法律条文的规定

8、能够看出，施工图必需通过审查批准，依照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的说明（一）第9条的规定：”依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续，或办理批准、记录等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、记录手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”施工图没有审查未通过审查，应该属于效劳待定的合同,若是在一审法庭辩论终结前补办了批准手续,合同确实是有效的，若是在一审辩论终结前仍未补办批准手续的，那么合同未生效。没有办理建设工程施工许可证手续的法律后果是责令更正和罚款，属于行政治理的范围，对施工图审查和办理建设工程施工

9、许可证的规定均属于治理性标准。依照司法说明的精神，施工图未经有关主管部门审查和未办理施工许可证不该阻碍合同的效劳，施工合同应该是有效的。此刻咱们重点讨论的是：关于取得建设用地计划许可证的规定是属于行政治理性标准仍是效劳性标准呢？我以为，这应该属于效劳性标准。由于取得建设用地计划许可证是取得土地利用权的前提，没有取得建设用地计划许可证就不可能合法取得土地利用权，即便通过不合法程序取得了，这种取得也是无效的，占用的土地依法应该收回。而拥有土地利用权和占有该土地是建设工程施工合同履行的基础，直接阻碍到施工合同可否实际履行，最终阻碍到可否实现合同的全然目的。因此，城乡计划法关于建设用地计划许可证的规定

10、属于效劳性规定，没有取得建设计划许可证的施工合同应该为无效合同。同时，从另外一个角度来考虑，没有取得建设用地计划许可证，建设方就不能合法拥有土地利用权，在没有土地利用权的土地上进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，侵害了国家利益。若是承包方不知建设方没有建设用地计划许可证而与之订立施工合同，那么久能够认定建设方存在讹诈，依据合同法第52条第1项的规定，一方以讹诈、胁迫的手腕订立合同，损害国家利益的合同无效。若是承包人明明白建设方没有建设用地计划许可证而与之订立合同，那么能够认定承发包方两边存在故意串通，依据合同法第52条第2项的规定，歹意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。进一步要讨

11、论的是，建设用地计划许可证是不是能够补办，补办后对建设工程施工合同的效劳有什么样的阻碍？我个人以为我国现行法律、法规尽管未对补办建设用地计划许可证做出禁止性的规定。可是，依照城乡计划法第39条的规定，未取得建设用地计划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。并无像未取得建设工程施工许可证那样能够责令更正，因此，我以为建设用地计划许可证，不存在补办的问题，而是从头办理的问题。因此，若是能够补办，那么补办以后,在此之前取得的建设用地批准文件应该是有效的，这与城乡计划法第39条的规定明显不符。因此建设用地计划许可证只能够从头办理,而且之前取得的建设用地批准文件也应该从头办理。因此，我以为没有区的建设用地计划许可证不属于效劳能够补正的合同，没有取得建设用地计划许可证的建设工程施工合同无效。