法律位阶判断标准的反思与运用.docx

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1、法律位阶判断标准的反思与运用法律位阶在我国法学界是耳熟能详的概念，然而长期以来，关于它的内涵，比如法律位阶到底是指抽象的法律形式之间的位阶还是指具体的法律文件之间的位阶、法律位阶到底是指效力位阶还是指规范位阶等等，存在诸多理论争议。这些理论争议不仅关系到法律位阶的成立，也影响到对法律位阶判断标准的理解。如，我国立法法第87 89条以及第91条虽然规定了部分立法的位阶关系,但是一方判断我国立法之间位阶关系的标准是什么，并不明确。全国人大常委会法工委国家法室曾在立法法释义中透露出这样的讯息，即立法的效力位阶首先是基于制定机关的地位，如“我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权,而是来自于中

2、央的授权”，所以行政法规高于地方性法规；而部门规章之所以与地方政府规章是同一位阶，就在于国务院部门与地方政府之间没有领导与被领导关系。其次是基于立法的生效范围，比如行政法规之所以高于地方性法规的另一个理由是，“行政法规在全国范围内实施，而地方性法规只在一定行政区域内有效”。然而上述标准却受到学者的质疑。如，胡玉鸿教授认为，国务院虽然是中央国家机关，但其定位仍然是行政管理单位，而地方人大行使的是地方权力，两者是不同质的权力形态。同时，行政法规的内容离不开行政，而地方性法规是一种综合性的规定，事项范围要大于行政法规。所以，他认为，行政法规与地方性法规之间并不存在上下位阶关系。另一方面，立法法的规定

3、并未彻底地解决我国的法律位阶问题,一些立法法没有明确的情形，如全国人大的法律与全国人大常委会的法律之间、省级地方性法规与地级地方性法规之间、部门规章与地方性法规之间、省级地方政府规章与地级地方性法规之间的位阶关系，都处于未知状态。因此，有必要澄清法律位阶的内涵，反思并挖掘法律位阶的判断标准，将之用于我国的立法实践，这对于我国法律体系的完善具有重要的意义。法律位阶内涵的澄清法律位阶理论(Stufenbaulehre)最早由维也纳学派的代表人物梅克尔(AdolfJulius Merkl)提出，后被凯尔森采用，作为其纯粹法学的核心观点之一，并得到广泛传播。法律位阶理论旨在为判断法律形式之间的关系提供

4、标准。在这里，法律形式与法源同义。梅克尔之所以用法律形式来代替法源不仅是为了避免使用法源这个陈旧的概念,也是为了在法源与逻辑上经过了整理的法律语句之间搭建起桥梁。这其中的背景在于，法律位阶理论的提出是为了反对当时将“法律作为唯一法源”的主流观点，该观点无法将所有的国家行为纳入法的约束之下，从而不能充分地贯彻法治国理念。由此我们才看到，无论是梅克尔还是凯尔森都将法律形式或者法源扩展到了法律之外的所有立法，乃至行政行为、司法判决和私人之间的法律行为(比如合同)。也就是说，法律位阶只有在法源多元的情况下才有意义。(一)法律位阶中的“法律”法律位阶比较的是法律形式或者法源之间的位阶，而非特定的法律文件

5、之间的位阶。对于后者，比如有学者认为，只有当某一个法律文件明确以另一个法律文件为制定依据,作为依据的法律文件为上位法，依据其制定的法律文件为下位法。如土地管理法实施条例第1条规定：“根据中华人民共和国土地管理法，制定本条例。”按照上述观点，只有土地管理法才是土地管理法实施条例的上位法，那么，其他的法律，比如行政处罚法就不是土地管理法实施条例的上位法。这显然不符合法律位阶理论。法律位阶理论之所以将条件关系作为判断不同法律形式之间上下位阶的标准，因为“不同法律形式是基于不同的产生方式”，只要基于同一产生规则产生的法律形式，就是同一种法律形式或者法源。土地管理法和行政处罚法都是法律，是同一种法源，因

6、为它们都是按照立法法第7条的“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”产生的，所以，它们都是土地管理法实施条例的上位法，这一点也为宪法第89条第1项“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，制定行政法规”所承认。就此而言，土地管理法实施条例第1条规定的“根据中华人民共和国土地管理法，制定本条例”只能说明该条例与土地管理法在调整对象上比其他法律重合度更高，但并不是说只有土地管理法才是它的上位法。理论上任何法律都是该条例的上位法，比如该条例中涉及行政处罚的，行政处罚法就构成其上位法；涉及环境保护的，环境保护法构成其上位法；涉及规划的，城乡规划法构成其上位法等等，不一而足。（二

7、）法律位阶中的“位阶”有学者认为应当区分规范位阶和效力位阶，认为效力位阶意味着规范的效力有高低之分，有强弱不同，“效力强”的法律就必须遵守，“效力弱”的法律就可以不那么遵守。这既涉及到对规范与效力之间关系的理解，当然也涉及到对法律位阶的理解。对于前者，区分规范位阶与效力位阶的意义不大，因为在纯粹法学看来，效力是规范的特殊存在。就像事实的属性是真假一样，规范的属性就是有效无效。因此说规范的位阶就是说规范的效力位阶，两者之间没有本质的区别,比如我们说“宪法作为最高法”就是指“宪法具有最高法律效力”。对于后者，即使承认规范的效力位阶也不会得出规范的效力强弱不同的结论，规范的效力只有时间、空间、对人、

8、对事上的范围差别，不存在强弱之别。同时，规范效力的高低也不是指其效力的强弱，而是从规范效力的来源（凯尔森称之为效力基础）上而言的。法律位阶是在解释规范为什么有效或者无效，当然它是站在纯粹法学的角度，即在规范体系之内来寻找有效无效的理由，而不是从规范体系之外，比如价值或者社会现实中去寻找原因。所以，担心法律位阶会导致上下位法在遵守程度上有差别是不必要的。（三）法律位阶是否意味着下位法在具体化上位法？人们经常用“下位法是对上位法的具体化”来说明上下位法的关系。但这一表述实际上是不准确的，根本原因在于这里的“具体化” 一词，其内涵是模糊的。根据学者恩吉施的研究，具体与抽象相对，关于什么是具体、什么是

9、抽象，有三种理解：（1）具体是个别的，抽象是一般的；（2）具体是直观的，抽象是非直观的；（3）具体是确定的，抽象是不确定的。恩吉施认为，具体化同时具有这三种内涵。那么，在法学领域，具体化是如何实现的？大致有四种观点：（1）作为规范实现的具体化。这就是法律位阶理论所使用的具体化内涵，即从上位法到下位法就是一个个别化和具体化的过程，最终使得规范在个案中落实。（2）作为规范产生的具体化。根据学者米勒和克里斯滕森的观点，规范具体化并非在实现、转化或者适用一个既有的规范，而是在个案解决的框架内产生一个法规范。具体化并非将一个既有的普遍的法律规范窄化到一个案例中，而是在解决一个特定案例的过程中产生一个普遍

10、的法律规范，即判决规范（En t sche i dungsnorm ） o这里的判决规范类似于我们通常讲的裁判要旨，比如，针对我国政府信息公开条例第36条第4项，结合“罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案”的情形，通过法院的审理形成了如下的裁判要旨：“在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。”这一判决规范相比政府信息公开条例

11、第36条第4项的规定，显然更为具体。与米勒观点类似的是黑塞和菲肯彻尔,他们也认为具体化只有建立在具体的问题上才有可能。(3)作为规范填充的具体化，主要是针对不确定法律概念和一般条款进行内涵确定。学者勒特尔认为，这种模式兼具前两种模式的性质，因为规范实现主要强调具体化受约束的他治一面，而规范产生主要强调具体化形成性的自治一面，规范填充意味着一种受约束的法形成。(4)作为规范解释的具体化。这种观点又根据对于解释的理解不同分为两种，一种认为，解释只是呈现规范已有的内涵，具体化是一种认知活动；另一种则认为，解释本身具有形成性，此时具体化是一种意志活动。由此可见，具体化无外乎两种：一种是法制定意义上的具

12、体化，比如下位法对上位法的具体化；另一种是法适用意义上的具体化，无论是判决规范还是法解释均属于此。法制定与法适用的区别，一方面在于受到法的约束程度不同，根据梅克尔和凯尔森的法律位阶理论，上位法对下位法的约束首先是授权下位法的产生，上位法一般不对下位法的内容产生影响，即使产生也是消极影响，即下位法不得规定什么内容。下位法在上位法的授权范围内对内容享有形成自由。法适用的核心是解释，而解释与立法的区别在于，解释者首先要遵循且真实呈现立法者的意志,而非解释者自己的意志，只有在立法者的意志会导致极端不公正的结果时，才能不被视为解释的正当依据。由此可见，法适用受到的法约束程度显然要高于法制定。另一方面在于

13、是否与个案事实相联系。法制定中，下位法对于上位法的具体化主要是基于上位法的授权，与个案事实无关；而法适用中的具体化，实际上是因为将一般的法规范适用于个案事实成为个别规范所致。梅克尔和凯尔森之所以认为下位法既具有法制定的性质，又具有法适用的性质，是因为他们将个别规范也作为法律形式。如果排除个别规范的因素，下位法对上位法的具体化主要还是法制定意义上的具体化。这种具体化的关键就在于得到授权。比如，宪法第89条第1项规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，制定行政法规。”这就意味着行政法规是对宪法和法律的具体化。至于针对不确定法律概念和一般条款的具体化的性质，有可能是法制定意义上的具体化。如

14、，我国宪法第13条第3款规定的“公共利益”是不确定法律概念，在土地管理法第45条中就列举了各种类型的公共利益,而土地管理法第1条明确规定“根据宪法，制定本法”。也有可能是法适用意义上的具体化。如,在“徐井贤、河市人民政府二审行政判决”中，法院指出，“本案中，为切实改善棚户区内居民的居住和生活条件,河市政府制定出台城区西部棚户区改造项目，该项目明显是为改变城市面貌、提高居民生活水平、改善居住环境、增加公共福祉的公益性项目，亦符合公共利益的特征”。学者之所以担心将法律视为宪法的具体化会导致宪法成为法律总则，实际上是把具体化理解为内容上的具体化，但这并非法制定意义上的具体化内涵。后者的核心在于授权而非内容。也就是说，法律只是在宪法授权产生的意义上才是对宪法的具体化，宪法并不要求法律将宪法中所有条款的内容予以细化。对于内容上的具体化，德国学者也有激烈的批评：一是会使得宪法变成一个关键词索引，甚至误以为，宪法缺乏法律的具体化就不能得到适用。二是会消解宪法与法律之间的位阶关系，因为既然法律是宪法内容的具体化，那就意味着法律变成了实质性的宪法，法律与宪法只有内容上的详略之分，而无高低之别。按照凯尔森的观点，内容上的具体化是用来描述静态的道德规范体系的,“静态体系中并无创设者”。