胡家草场汉简《律令》与文帝刑制改革.docx

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1、胡家草场汉简律令与文帝刑制改革原创水间大辅法律古籍所2023-10-2309:30发表于上海胡家草场汉简律令与文帝刑制改革文I水间大辅作者简介水间大辅，日本中央学院大学法学部教授。本文原载于出土文献与法律史研究第十三辑（王沛主编，郭勖执行主编，上海古籍出版社2023年版），第161-184页。小编在编辑时为了方便您阅读，删去了原文脚注，若需引用，请参照原文。王沛主笫郭勖执行主编出土文献与法律史研究摘要由于张家山汉简二年律令的年代在汉文帝刑制改革前，刑制改革如何具体修订律令条文、改革后不久的情况如何，长期以来缺少直接材料。荆州胡家草场西汉简牍选粹登载了113支胡家草场汉简的图版与释文，为该课题的

2、研究带来线索。这批律令涉及三族刑的再次制定、司寇等身份刑变为劳役刑、肉刑废止与隐官成为免老对象、赎刑改为罚金刑等改革，是认识汉文帝时期经过各种改革后的汉律令面貌的重要依据。关键词胡家草场汉简刑制改革三族刑身份刑肉刑2018年，自湖北省荆州市荆州区胡家草场第12号墓出土了大批简牍。据第12号墓的出土器物形制与竹简记载，我们可以认为墓主下葬的年代应为西汉文帝时期，不早于文帝后元元年（公元前163年）。胡家草场汉简中包含各种文书，其中在本文要讨论的是律令。该文书共在三千多支的竹简上记载了律令条文。该律由律旁律甲旁律乙三卷构成,该令由令散甲与其他二卷构成。2023年，荆州博物馆、武汉大学简帛研究中心编

3、著荆州胡家草场西汉简牍选粹（以下略称为选粹）出版，胡家草场汉简的图版与释文的一部分由此公布。胡家草场汉简的图版、释文此前在胡家草场汉简的整理者所发表的论文等中已经被登载、引用，但只不过极少。由于选粹出版，我们初次才能看一定程度分量的图版、释文。限于律令而言，选粹中共登载113支竹简。虽然只不过仅是全体律令的三十分之一，但对秦汉法制史研究有多个非常重要的条文。有些简牍包括多个律令条文在内，且其图版与释文已经全面公布，此前其中时代最晚的是张家山汉简二年律令。二年律令以吕后二年（公元前186年）的律令条文为内容。相对于此，如曹旅宁先生所指出的，胡家草场汉律令是于文帝十三年（公元前167年）所实施的废

4、止肉刑等改革以后的。根据近年的研究，文帝自文帝元年（前179年）至十三年对从秦朝继承下来的刑罚制度进行了大规模的改革，如废止收制度与肉刑，以及将身份刑改为劳役刑而设定刑期（后文有述），等等。然而，今天可知的汉律令条文的绝对多数属于改革以前，此前未必可知该改革具体如何改变各个条文的内容。可以说为了了解改革之后不久的具体情况，胡家草场汉律令的出土带来了不少线索。选粹中只不过公布了该简牍的一部分，为了全面研究胡家草场汉简，应该等待其全面公布，但对笔者而言，尽管仅阅读该书，仍有不少发现。在这些发现中，本文拟对关于文帝刑制改革的几个问题进行讨论。一、三族刑的再次制定三族刑是对罪犯的三族即父母、妻子儿女、

5、同产（同父的兄弟姊妹）处死的刑罚。胡家草场汉律令贼律中可见一个以其为法定刑的条文：以城邑亭郭反、降诸侯，及守乘城亭郭，诸侯人来功（攻）盗，不坚守而弃去之,若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其城邑反、降，及守乘城弃去若降之，及谋反者，父母、妻子、同产无少长皆弃市。谋反者狱具，二千石官案掾移廷，廷以闻，有报，乃以从事。其坐谋反者，能编（编）捕，若先告吏，皆除坐者罪。（第21-24号简）笔者曾对汉初三族刑的变迁陈述如下：汉朝当初继承了秦朝的三族刑，但废止于吕后元年（公元前187年）。吕后死于吕后八年（前180年），其后不久太尉周勃与朱虚侯刘章等人发动政变，杀光了此前掌握政权的吕氏一族，因此三族刑自然恢

6、复。文帝即位后，于元年（前179年）再次废止了三族刑，但于后元元年（前163年）新垣平的案件被发觉，汉朝对新垣平处以三族刑。文帝在那时或至晚在后元七年（前157年）之前再次制定了三族刑。笔者将以上鄙见作为一篇论文最初发表的是2012年，属于胡家草场汉简出土以前。胡家草场汉简正是文帝时期的，故为了考察文帝时期再次制定三族刑的问题，这是很重要的史料，笔者需要对以上鄙见进行重新探讨了。值得关注的是，与该条律文相似的条文又可见于二年律令贼律：以城邑亭郭反，降诸侯，及守乘城亭郭，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之,及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产无少长皆弃市。其坐谋反者，能偏（漏）捕，若先告

7、吏，皆除坐者罪。（第1-2号简）进而言之，选粹出版后，彭浩先生发表一篇论文，其中引用此前未公布的张家山第336号墓出土汉简贼律一个条文的释文，指出与这些条文相似：以城邑亭都反、降诸侯，及守乘城亭郭，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之,及谋反者，皆要（腰）斩。众所周知，二年律令是1983年至84年自湖北省荆州市荆州区张家山第247号墓出土的文书，1986年又自其附近的张家山第336号墓出土了竹简，其中包括以律令条文为内容的文书。据第336号墓出土竹简的记载内容与陶器造型、组合，可认为其下葬年代的上限为文帝七年（公元前173年），下限不晚于文帝十三年（前167年）。关于第336号墓汉简的图版与释文，虽然

8、似乎预定在近年之内出版张家山汉墓竹简三三六号墓，但目前未全面公布，该竹简的整理者等人在各自论文中仅引用释文的一部分。总而言之，二年律令、张家山第336号墓出土汉律、胡家草场汉律令中都可见互相同样的条文。比较这三个条文，就可整理如下。二是指二年律令，三是指张家山第336号墓汉律，胡是指胡家草场汉律令。并且，以下将三者所记的该条律文分别略称为二年律令版第336号墓版胡家草场版。二以城邑亭郭反、降诸侯，及守乘城亭郭，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，三以城邑亭都反、降诸侯，及守乘城亭都，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，胡以城邑亭邦反、降诸侯，及守乘城亭郭，诸侯人来功盗，不坚守而弃去之，二若降之，及谋反者，

9、皆要斩。其三若降之，及谋反者，皆要斩。胡若降之，及谋反者，皆要斩。其城邑反、降，及守乘城弃去若降之，及谋反者，二父母、妻子、同产无少长皆弃市。胡父母、妻子、同产无少长皆弃市。胡谋反者狱具，二千石官案掾移廷,廷以闻，有报，乃以从事。二其坐谋反者，能偏捕，若先告吏，皆除坐者罪。胡其坐谋反者，能编捕，若先告吏，皆除坐者罪。可见三者之间有完全或几乎相同的部分，又有完全缺乏记载本身的部分。对于这些差异的原因，彭浩先生认为是在于时代差异所致。他根据以下三个理由认为第336号墓版公布于文帝元年：其一，第336号墓版中不见父母、妻子、同产无少长皆弃市即三族刑的规定；其二，根据第336号墓出土的七年质日，可认为

10、第336号墓汉律的年代下限是文帝七年（公元前173年）；其三，史记汉书都记载缘坐刑被废止于文帝元年。他又根据二年律令版以其字替代胡家草场版的其城邑反、降，及守乘城弃去若降之，及谋反者，文字更简练，推测胡家草场版的年代应在二年律令版之前，或是高祖时期。相对于此，曹旅宁先生认为，胡家草场版应晚于第336号墓版，是文帝以后的条文。他又说连坐犯罪家属的法令在文帝统治后期或者景帝统治初期可能得以恢复，故似乎认为胡家草场版的具体年代是文帝后期或景帝初期。对于以上问题，笔者认为如下：如彭浩先生所指出，二年律令版似乎比胡家草场版简练。笔者补充他的解释，则胡家草场版记载以城邑亭邦反、降诸侯，及守乘城亭章B,诸侯

11、人来功（攻）盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其城邑反、降，及守乘城弃去若降之，及谋反者，父母、妻子、同产无少长皆弃市。即中再次记载中已经说明的事情，虽然稍微有所省略。然而，二年律令版中用其的代词避免重复。并且，二年律令版与第336号墓版都作攻盗，而胡家草场版作功盗。功为攻的通假字，从本来的意义来看，当作攻。因此，二年律令版与第336号墓版都在用字的方面亦似乎比较精炼。然而，胡家草场版早于二年律令版的观点，不得不让人产生以下疑问：其一，如下一部分以后所探讨，胡家草场汉律令中随处可见经过文帝刑制改革的痕迹。虽然如此，只有该条律文的年代才属于高祖时期，到底可能有这样的事吗？其二，

12、虽然胡家草场的年代早于二年律令版，则为何胡家草场汉律令中不收录比较精炼的二年律令版，而收录胡家草场版？其三，虽然二年律令版与第336号墓版都比胡家草场版简练，但后者有前者所没有的规定，即谋反者狱具，二干石官案掾移廷，廷以闻，有报，乃以从事的部分。这规定了审判谋反罪的程序（后文有述），本来应是必须不可缺的规定。虽然如此，却特地删除此部分，制定了二年律令版或第336号墓版，则难以想象。从上所述，笔者认为，胡家草场版的年代不早于二年律令版与第336号墓版,却晚于二年律令版与第336号墓版。在这一点上，鄙见与曹旅宁先生的观点比较近似。进而言之，胡家草场版可认为是伴随着文帝后元元年（公元前163年）以后

13、再次制定三族刑而制定的条文。文帝下诏再次制定了三族刑，官吏在抄写再次制定的部分时，大概不省略为其，而直接编入到原有的律文中，故胡家草场版的文句这么不简练。胡家草场第12号墓的下葬年代以文帝后元元年为上限。笔者曾指出，文帝再次制定三族刑的年代应是文帝后元元年或至晚在后元七年（前157年）之前，可见与上述探讨结果没有矛盾。胡家草场版中有谋反者狱具，二千石官案掾移廷，廷以闻，有报，乃以从事的规定，可翻译如下：县、道审理完谋反案件，则“二千石官”（郡守）审查它而向廷尉送文书,廷尉上奏皇帝，如果皇帝做出回答而命令执行刑罚，则相关部门）按其执行。秦汉时期，刑事案件的审理原则上首先由各地的县、道实施。然而，

14、对于谋反案件，县、道都无权做出终局判决而执行刑罚，必须向郡送审理结果，郡守再审查它。郡又向中央的廷尉送文书。该条律文中只载移廷，廷以闻，乍一看来，廷尉似乎仅直接将从郡收到的文书的内容上书皇帝，然而廷尉是以司法为专业的机关、官吏，故大概可认为廷尉亦审理它。廷尉上书皇帝，皇帝做出回答而命令执行刑罚，则相关部门执行刑罚。总而言之，当时已经实施近代以前中国法所见的必要性覆审制。这是由滋贺秀三先生创造的词汇，首先让下级机关处理所有的案件，但其决定权按照案件的重要性由一定的上级机关保留，因此重要案件必须自动地经过几级审级，这样规定的结构称为必要性覆审制。例如在清代，县或州首先审理案件，但嫌疑人的行为在应处

15、徒以上刑罚的情况下，县、州都无权做出判决而执行刑罚，必须将已经认定的事实与适用法律的原案写成文书，将其与嫌疑人本人送到府。必要性覆审制至晚在汉初已经存在，在选粹出版以前由相关学者所周知。二年律令兴律云：县道官所治死罪及过失、戏而杀人,狱已具，勿庸论，上狱属所二千石官。二千石官令毋害都吏复案，问（闻）二千石官。二千石官、丞谨摞，当论，乃告县道官以从事。撤侯邑上在所郡守。（第396-397号简）这条律文规定，属于死罪及过失杀人（因过失致人死亡）、戏杀人（双方在同意的情况下，互相戏耍时，错误地致死对方）的案件的情况下，即使县、道审理完后也不能执行刑罚，必须向该县、道所属的郡守报告；郡守命令都吏再次审理，都更向郡守报告其结果；郡守与丞审理其结果，认定应处执行刑罚，则通知并命令县、道执行刑罚。胡家草场版的谋反者狱具，二千石官案掾移廷，廷以闻，有报，乃以从事可以说是上引律文的特别规定，谋反亦本来属于死罪，但此部分特别制定，不仅谋反案件必须由郡再次审理，而且经过由廷尉审理并由皇帝批准。二年律令第396-397号简规定必要性覆审制，至少就死罪而言，目的可认为是慎重适用死刑，以防止冤案。在胡家草场版中，谋反案件