新《反垄断法》时代的10大企业合规热点解读.docx

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1、新反垄断法时代的10大企业合规热点解读2022年6月24日，新修订后的反垄断法经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过，并将于2022年8月1日起施行。此次反垄断法的修订，大幅度地增加了违法责任的范围和严厉程度，提高了原有垄断行为的法律责任水平，增加了新的违法行为类型，更通过第六十三条规定使特殊情况下的法律罚款数额提升至原有水平的二倍至五倍。本文仍从企业合规角度切入。从合规管理者的角度，在反垄断法的法律责任整体上已经较为严厉的基础上，相对于法律责任的进一步强化，对于违法性认定的边界标准和实务适用的问题上要更加敏感。新反垄断法下，企业经营中各相关主体构成违法的“红线”有重要变化，突

2、出表现为10大合规热点。以下言简意赅、直切一、纵向垄断协议的“合理分析原则第十八条第二款对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止。合规解读1、一定程度上确认了对于类型化的纵向垄断协议行为（RPM）,适用“合理分析原则”，而非存在行为本身即违法；2、从构成要件上说，“具有排除、限制竞争效果”为构成要件之一，但推定为有；3、为什么说“一定程度上”，因为“经营者能够证明其”表述的存在，意味着举证责任在经营者一方；4、完全与“合理分析原则”持平的表述是将该部分去除，即不具有竞争损害是待证客观事实，而不论该事实由经营者自证、还是执法机构及法院查明；5、现实中，

3、排除、限制竞争效果的证实难度大，证伪难度可能更大；6、在现有表述下，“不具有排除、限制竞争效果”由经营者证明，“经营者能够证明”由执法机构及法院判定。二、纵向垄断协议的“安全港制度”第十八条第三款经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。合规解读1、显然，安全港的门槛需要执法机构通过规定确立和调整；2、按此表述，即使纵向价格垄断协议也在安全港适用范围内，与欧盟等司法辖区规定或有差异，但是不排除总局在具体颁布规定时通过“其他条件”找平；3、同样，安全港制度旨在节约违法成本、稳定经营者预期，但前提是不触碰“具有排除

4、、限制竞争效果”的效果红线，因此形式上满足安全港门槛但实体上有可能具有竞争损害的情形如何处理，仍有待进一步规定的明确；4、如果总局确实提出对“3”中情形取消适用安全港制度，则为了保护相对人“信赖利益”，建议对实质效果的举证责任分配、之前行为的法律性质和法律责任等方面，做出充分考虑经营者一方处境的规定。通过实质认定确认为具有竞争损害的，可以停也应当停，但是之前行为如何处置是点，否则安全港制度稳定行为人预期的积极目的仍然无法实现。三、垄断协议的实质性帮助第十九条经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。合规解读1、主要指向“轴辐协议”的情况，但是理论范围更大，

5、包括了没有协议、没有亲身参与，哪怕只是帮助沟通信息的“中介”以及帮助说服的“说客”角色，且不要求所处行业是否具有关联性，范围极大;2、点是“实质性帮助”的认定标准,有待细化立法或实践案例明确规则，可以有多种程度标准，最严格的是只要对于垄断协议的达成具有法律上“因果关系”即可；3、合规实务中，某些之前看似与“反垄断”关系不大而无需反垄断审核的，未来也需要做实质审查，以免出现合规审查漏洞，对企业的法律合规部门提出了更多要求；4、法律责任方面，单独确定法律责任,但按照一般逻辑不应超过直接行为人的责任水平。四、“数据、算法、技术、平台规则”合规第二十二条第二款具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法

6、、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。合规解读1、理论上的合规水位未改变，如同之前规定“不需盗窃”，现在额外规定“不允许使用镜子盗窃”；2、但是这样明确列举具体“犯罪工具”的表述，意味着立法者和执法者对现实中这些工具表达出了更高的关注，且倾向于认为这些工具很可能用来实施违法行为；3、进而，这一思路和态度的存在，导致实践中对于涉及“数据、算法、技术、平台规则”的涉案行为，会受到更加严格和谨慎的审查；4、因此，企业合规中对于涉及“数据、算法、技术、平台规则”的，应当在一般合规水位之上更加审慎。五、执法机构要求下的经营者集中申报第二十六条第二款经营者集中未达到国务院规定的申报标准

7、，但有证据证明该经营者集中有或者可能有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。合规解读1、在判断是否需要进行申报时，除明确的“控制权变动+营业额达标”的既有标准之外，需要增加对于实质效果的评估；2、暂无主动申报义务，但需做好应执法机构要求进行申报的准备，包括交易时间表、交易协议等需增加相应条款设置，以备情形出现时不发生争议；有排除、限制竞争效果”，故如收到要求后仍不申报，可能直接构成第五十八条中“具有或3、由于此情形前提是有或者可能者可能具有排除、限制竞争效果”情形下的法律责任（停止、拆分及I%-10%罚款）而非较轻的五百万元罚款。当然，前提是两处表述是等价关系。六、应报

8、未报“应当”依法调查第二十六条第三款经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。裁判要旨1、 “应当”而非“可以”，意味着执法机构的法定调查义务；2、对于常规“控制权变动+营业额达标”项下的应报未报，则基本意味着举报证据充分即会启动调查；3、对于“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”项下的应报未报，执法机构自身即已经应当掌握线索；4、总之，从法律标准、法律责任、现实运行的角度，“应报未报”风险的严厉性、确定性、及时性均已全面置顶，没有侥幸空间。七、经营者集中审查“停表制度”第三十二条有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限,并书面通

9、知经营者：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。合规解读1、执法更为灵活，且延期没有最高限制；2、情形触发不受经营者预测和控制；3、综上，交易时间表需预留空间，且交易文件应对此种不确定性完善约定，尤其是交易一方或双方考虑约定情形出现或达到一定标准、时间下的单方4、如未约定，是否能够作为“不可抗力事件”的问题上，鉴于其“行政

10、审批”的程序性质，存在认定难度。八、个人责任和刑事责任第五十六条经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。第六十七条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。合规解读1、第五十六条的个人责任目前仅限于“垄断协议”，暂不包含“滥用市场支配地位”和“违法经营者集中”；2、实务重点是“对达成垄断协议负有个人责任”的认定，故日常企业合规中，出于对无辜公司人员的保护，应当相应补充对于法定代表人、主要负责人的合规留痕制度，直接的包括工作流程、审批权限、职务行为确认方的内部规则设计，并做好证据留痕，间接的包括合规培训的开展和留痕；3、鉴于“罪刑法定

11、原则”，刑事责任最终由刑法修正案确定，此前则尚无垄断行为的单位和个人刑事责任。尽管如此，有上述新规定的存在，刑法的相应修正也只是时间问题，企业应抓住这个时间窗口完善合规。九、“消除违法行为后果的情况”作为法律责任确定因素第五十九条对本法第五十六条、第五十七条、第五十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。裁判要旨1、 “违法行为后果”的具体内容和“消除”的方式和标准问题，只能个案认定，需要结合具体情况在个案中论证和争取；2、尽管如此，期待总局在后续规定中作出尽可能的标准细化，包括对不同情形与罚款从轻比例设置关联。“

12、反垄断公益诉讼第六十条第二款经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。/合规解读1、在“墨菲定律”下，可以预测的是民事公益诉讼一定会出现，而且具有很强的示范效应，进而带动更多的民事公益诉讼和一般反垄断民事诉讼；2、案件数量的增加，进一步提高了企业在反垄断法方面可能承受的法律责任，以及为起诉、应诉而支出的各项成本。这些诉讼并非全部都会胜诉，但是所造成的各方面影响却仍然不可小觑；3、最终，上述不利预期的潜在增加，反过来要求企业进一步完善日常反垄断合规以做好充分的应对准备；4、就具体合规要求而言，主要是业务行为监测要“全”，法律风险判断要“准”，业务行为决策要“平衡”，行为证据固定要“前瞻”；5、此外，“合规不确定性”客观存在。反垄断法上的违法性认定，往往是基于事后的竞争损害效果做出，事前企业在进行决策时，对于相关市场界定、支配地位认定、正当理由成立、竞争损害效果认定等问题的结论均无法明确，而同一行为在上述结论的不同结果下是否违法均大相径庭，甚至是因行为开始后的客观情况变化可能导致原本会被认定为合法的行为最终被认定为违法。并且上述重要问题的分析判断大多需要市场全局信息，单个经营者在事前更难以获取;6、故此，日常反垄断合规中应当充分认识和平衡”合规不确定性”，适当留出“安全距离”并做好跟踪监测评估。