物权法视野中的所有权保存制度.docx

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1、物权法视野中的所有权保存制度摘要合同法第134条规定了约定所有权保存制度，而物权法第23条规定,除了法律明确规定以外,标的物所有权自交付时起转移。所有权保存这种所有权变动时间的约定能否与物权法第23条的规定保持协调？对此题目，本文分析所有权保存制度的含义、性质、公示与效力，并进而分析合同法与物权法在适用上的矛盾及解决途径。本文从物权法的角度审阅所有权保存制度，并提出未来物权法应当规定所有权保存制度的立法建议。关键词所有权保存所有权转移非典型担保我国对所有权保存制度没有具体的规定，只在1999年合同法第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于

2、出卖人。在2007年物权法中既没有将所有权保存作为动产交付转移所有权的例外进行规定，也没有将其作为债权担保规定在担保物权中，由此可见，立法者对所有权保存的认定仍然停留在债权领域，没有将其放在物权领域中思考，有待于未来在物权法的修订中逐步完善。本文拟从物权法的角度解读所有权保存制度，以期对未来物权法的完善产生一定的作用。一、所有权保存的含义及性质所有权保存制度是是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保存对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。在所有权保存下,标的物的所有与占有相分离,出卖人以保存

3、所有权作为其价金债权的担保方式，通过取回占有及再行出卖和破产取回权等手段来保障价款的清偿；买受人则可于首付一定价款之后便占有利用标的物，尽早地从中获得利润或享受，而无须劳烦他人或另行提供担保物作为偿债担保，同时，还能通过期间差增加偿债能力。所有权保存制度不仅能起到保障债权实现的担保目的，同时能最大限度、最快速度实现物尽其用从而促进社会的经济发展。从其内容来看,所有权保存制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保存实质为一种权利移转型的非典型担保。因此，有学者称之为附条件买卖或者所有权保存担保。在现实生活中主要体现为分期付

4、款买卖、赊销与试用买卖。出卖人可在受让人不依约定偿还价款、不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分时行使取回权以维护自己的担保利益，督促受让人积极履行债务，能够很好的平衡双方当事人的利益。二、所有权保存的设立与公示所有权保存是一种特殊的担保物权，与抵押、质押、留置相比较,手续更为简便，效率更高。由于标的物在所有权转移之前，已经过出卖人交付给受让人直接占有，第三人极有可能与受让人进行交易，第三人能否取得标的物的所有权，如何平衡出卖人与善意第三人的利益？这就涉及对所有权保存的设立与公示题目。所有权保存的设立原则上没有形式上的要求，各国规定不一，有的较为宽松，双方意思表示一致即可，口头形

5、式也可以，但非经登记不得对抗善意第三人；各国一般规定采用书面形式，以方便取证。我国司法实践亦以为采用书面方式更有利于减少纠纷。一般所有权变动的公示方法，假如是不动产采取登记，动产则采取交付。公示的效力，历来有意思表示主义、公示要件主义、公示对抗主义。意思表示主义是指当事人之间的约定即可产生公示效力；公示要件主义是指当事人仅有约定不能产生公示效力，必须采用法定的公示方法,所有权变动的法律效果才能产生；公示对抗主义是指当事人意思表示一致即可产生所有权变动的法律效果，但若没有采取法定的公示方法，则不能对抗善意第三人。如何取舍，取决于立法者的价值判定以及实践中的可操纵性。按照我国物权法的相关规定，不动

6、产与一般的动产采取公示要件主义,船舶、航空器、机动车等特殊动产采取公示对抗主义。公示能产生相应的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权或期待权。不动产和特殊的动产所有权保存采取登记的方式就能产生较好的公示效力，题目是动产所有权保存的情形下，其最大缺陷正是所有权人缺乏占有的公示性，第三人很难知晓所有权的真实情况，假如买受人违反约定与善意第三人进行交易，如何保护出卖人与善意第三人的利益？因此，对于这种特殊的所有权变动方式，建议采取登记对抗主义，即双方当事人的约定能够产生所有权保存的法律效果，但非经登记不能对抗善意第三人。我国物权法中的物权行为中华人民共和国物权法的出台与生效诚为国

7、家之幸，百姓之福。但其中若干理论问题仍需继续探讨，尤其是物权行为问题各家各有所持,争论不休。物权行为理论起源于德国民法，通说为德国历史法学派创始人萨维尼所创立。德国民法典第873条（1）为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记薄，但法律另有规定的除外，第929条为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够Q）,一般认为这就是德国民法里的关于物权行为的条款。

8、后为我国台湾地区民法全盘继受，台湾民法第758条不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力，第761条动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力，可以说法条上几乎相同，理论上大致一致。瑞士民法，日本民法也不同程度的受德国民法的影响，但其规定的内容和理论，是否确认和建立了物权行为，还存在很大争议。物权行为的定义历来存在争议。主要有以下四种定义：一、物权行为谓以发生物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为二、物权契约，乃直接引起物权变更之契约。物权契约之成立，足以直接引起物权之变动，故物权契约，系物的契约也。三、物权行为指由物

9、权的意思表示与交付或者登记相结而成之要式行为。因为惟有完成此项方式后的物权行为，始能发生物权的取得、丧失及变更的效力，始能不残留履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付和登记不过是其生效要件四、物权行为系指直接引起物权得丧变更的法律行为，登记系不动产物权变动的公示方法，性质上为不动产物权行为的生效要件。物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为，有为契约。以上诸说，二说虽然没有直接说明物权行为是什么，但以著者梅仲协先生所论述的内容,可见说的即是物权行为，只不过是从具体的内容入手,不象其他诸说乃是以抽象原则入手下的定义。值得注意的是该著者认为物权的抛弃，乃有相对人之单独行为，认

10、单独行为也可为物权行为。争论的是登记和交付是否为物权行为之内容？第四说著者王泽鉴先生认为，登记和交付为物权行为的生效要件，这种看法其实一定程度上否定了民事主体（私人）可以以自己之行为建立合法有效的私法行为之能力。因为如果民事主体，自己处分自己合法所有的财产的法律行为，其效力尚需要国家的登记或者需要自己的交付才能生效，而本身却不能付之生效的效力的话，可以说该民事主体的意思能力还是有缺陷的，也与意思自治的近代私法精神不符。三说认为物权行为，绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付和登记不过是其生效要件，显与四说不同，但不动产登记是不动产登记机构依据不动产登记法依职权所实施的行为，是属于公法上的行为

11、，若民事主体各方达成不动产转让合意，不动产登记机构不予登记,或为错误登记,诉讼的角度说也应该为行政诉讼，让一个行政行为成为民事行为的组成部分，不免与民法法律行为理论相互冲突，也与意思自治的近代私法精神不符。民事主体成立物权之法律行为，在过程中尚需登记机关之登记，否则该物权行为不能成立，其情形与需先批准，后才能达成物权合意，无多大区别，只不过，物权行为的登记为表面审查而已。值得注意的是三说现在为台湾民法之有力学说。笔者赞成一、二说，物权行为只要有处分权的当事人自己的意思表示一致即能成立，并生效，登记和交付只不过是物权变动的要件，不是法律行为的要件。物权变动是一个客观的现象，指一个特定的物权从一主

12、体手里移转至另一主体，创设取得从取得的角度来说，也是物权在两个主体之间移转,或者物权离去主体成为无主物,是为物权消灭,物权变动，是从物权和主体的关系进行观察，和物权行为是从当事人的意思即法律行为观察，显不相同，物权变动还有是由于事实行为的，如先占，加工，混合，建造等，所以不能认为物权变动和物权行为是一回事，台民法只是规定非经登记和交付物权不能变动，而不是说物权行为不能生效。其实登记和交付是在表征物权行为，两者是内容和形式的关系，当事人双方达成物权契约，在法律上来说，登记机关有登记的义务，不得拒绝，而动产所有权移转的合意与交付同时发生。为什么非得登记和交付物权才能变动，是出于立法政策上的另一交易

13、安全目的的考虑。所以笔者定义物权行为为以发生物权之设定、移转、变更或消灭为目的,并足以直接发生此效果之法律行为。物权行为可以是物权契约,也可以是单独行为。长期以来,我国民法学界不承认物权行为理论,视物权行为为洪水猛兽，中国断不可接受。反对诸说，随手可拾，不必赘述。在笔者看来，是凡承认了物权与债权区分的国家，在理论上就摆脱不了物权行为理论，在实践中物权行为事实也在发挥着作用。我国也承认了债权和物权区分的，承认了债权合同的成立，只是建立了债权，债权人只是取得了对于债务人的履行请求权，也可以说债是一种对人所设定的负担，债务人因债之关系的成立而负有一定的履行义务,如果不履行（履行不能、履行迟延，不完全

14、履行）要承担债务不履行的责任。而不是直接取得了对于别人之物的支配权。民法通则第84条规定债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，付有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务，第88条合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务，合同法第8条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，由以上我国民法的规定至少可以看出，我国民法确认了债权和物权的区分，确认了债权行为（合同）在于取得一种对人的履行请求权，也就是说我国民法承认了债权行为独立性、

15、单纯性，债权行为的建立并不当然取得对于物的支配权。有学者认为合同法第2条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议的规定包含有设立物权合同的意思，这是不正确的。从历史解释来看，当时合同法的立法是债权合同的立法。从体系解释来看第8条规定了当事人的履行义务，也就是说规定了当事人一方（债权人）的履行请求权，也可以肯定该法所指的合同应该为债权合同。民法通则第72条规定按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外，有学者认为这里的合同即是物权合同。笔者认为本条规定从立法论来说，的确与上述德国民法典、台湾

16、民法规定相似，关键在于这里的合同应当做何解释？从理论上说至少包含三种解释一为债权合同，二为物权合同，三为债权合同+物权合同，有学者认为从历史解释来看此处为债权合同，笔者认为此处不能排除物权合同的存在。从比较法的角度来说，我民法通则规定取得物权，非经交付，不生效力，是采形式要件主义，日本民法采形式对抗主义，物权变动依当事人意思表示即可完成，日本民法典第176条物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力，第177条不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人，第178条动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人，关于上述规定早先日本民法理论界认为此处意思表示为买卖契约，即债权行为。但是这种解释却不能与现实交易的实际情况相吻合，以单纯的合意（买卖契约）就完成所有权的移转是不符合交易社会常识的。在交易中，不动产所有权的移转明确发生于价款的